往日不再來

原標題：往日不再來

馬建紅法學博士

與現代人動輒表示要「拿起法律武器維護自己的合法權益」不同，傳統中國人是以建立「無訟」社會為理想的。雖說有人的地方就會有利益衝突，就免不了有紛爭，不過歷史上的古聖先賢們，為了「息訟」，曾想了很多辦法，而最經常的就是通過自己的言傳身教，感化眾人，以恢復社會秩序的和諧與穩定。

傳說時代的舜帝即是這樣一位息訟止爭的高手。我們都知道《史記·五帝本紀》中所記載的舜的故事，說在舜時「歷山之農者侵畔，河濱之漁者爭坻」。舜並沒有採取強硬的手段進行治理，而是「舜耕歷山，歷山之人皆讓畔；漁雷澤，雷澤之人皆讓居；陶河濱，河濱之器不苦窳。一年而所居成聚，二年成邑，三年成都。」即舜在歷山耕種，感化歷山的人，使他們都能讓出自己的田界；在雷澤捕魚，雷澤上的人都能讓出自己的住所；在黃河沿岸製作陶器，其出產的陶器再沒有粗製濫造的。一年之後，他所居住的地方成了村落，兩年後即成為城邑，而三年以後便成了都市。其後的周文王，也以「篤仁、敬老、慈少、禮下賢者」而使周國境內「耕者皆讓畔，民俗皆讓長」，同樣是一派溫暖祥和其樂融融的景象。

經過後世儒者的提倡，大舜、文王這種行德政以平決獄訟的方式，逐漸成為歷代朝野為政者的追求，而手握司法權柄的地方父母官們，也將以道德教化平息紛爭的事迹加以記錄，諸如清代知縣陸隴其、藍鼎元等處理兄弟爭財爭田案的「妙判」不絕於史。雖然這些司法官們在審案時的智謀與策略各不相同，但卻都以德教化解紛爭為尚，體現了謙和禮讓息訟止爭的精神。

當然，要使調解達到「息訟」的目的，必須有爭訟的一方能做出犧牲，或者是雙方都能「擱置爭議」，或「各退一步」，放棄對是非對錯公平正義的追求才可能達致。如果有一方「認死理」，非要爭出個所以然來，結局可就不那麼美好了。所以，調解也被戲謔地稱為「和稀泥」。費孝通先生在《鄉土中國》的「無訟」一節中，曾講到他參加過的一些調解「集會」。他說，「調解是個新名詞，舊名詞是評理」。在每一次調解活動中，「都由一位很會說話的鄉紳開口。他的公式是把那被調解的雙方都罵一頓，接著再教訓一番。這一套路極有效，雙方時常就"和解"了，有時還得罰他們請一次客。」但糾紛卻並未有實質性的解決，只是懾於威權之下的暫時「息訟」而已。姑且不論地方官如此處理案件佔比的多少，單就其適用程序來看，最多屬於不可複製的非制度性的「一次性智慧」，這在安土重遷的傳統社會或可收定紛止爭之功，若是在社會流動急速的工商社會中，這種立基於人情倫理調處息訟的糾紛解決方式，其效果則不得不讓人懷疑。

中國人是在清末開始告別傳統走向現代的，其表徵之一即是權利觀念的流行，而國家的法律也突出了其保障權利的功能。法官們摒棄了以往父母官們在糾紛解決中管束和引導其子民的職能，代之以專業化的司法技能來處理案件，「辦案」已演化成為一種職業，對當事人的道德與倫理觀念則不再負有責任。加之現代人多不願意被不清不楚地「和稀泥」，拒絕放棄在以往可能被銷蝕掉的那些權利的情況下，調解的功效自是要大打折扣。而隨著那些拍一拍桌子、罵一頓就能讓人「和解」的長老、鄉紳的消失，人們不再服膺於傳統社會的權威時，民間的調解也會日漸式微。

「調解」曾被漢學家們稱為「東方的法治經驗」，而當我們談論優秀的傳統法律文化時，也常常津津樂道於此。只是任何一種解紛機制的形成，都有其特定的歷史文化背景，調解也概莫能外。林語堂先生在《吾國與吾民》中，曾分析中國人理想中的社會，是人民皆能甘其食、美其服、安其居、樂其俗，「保存著上古淳樸之風的優良生活的社會」，對「政府與法律的概念常深染著人類情感的色彩」，對法律、律師和高度機械化的社會普遍的不信任。在這樣的社會中，既無權利的觀念，也缺乏法律的保障，當遭遇不法侵害與紛爭時，只能隱忍自己對公義的追求，聽憑縣令、長老等的慈悲惻隱之心的發散，而倡導謙讓追求和諧的調解，自然也可發揮其非同尋常的效能。

在今天高鐵高速信息化大數據的都市中，在人們生活變動不居、權利觀念凸顯的時代，倡導德政，依賴調解作為基本的解紛機制，多少顯得有些不合時宜。人們會渴望那些美好的舊時代，或者懷念舊有的好日子，對大舜時期素樸的生活致意；但是無論是好是壞，那些日子已經一去不復返了。社會結構已經發生了根本性的變化，人們的觀念、想法、價值觀和習慣也已經發生了根本性的變化。過去的已然過去，沒有人可以將過去的東西重新找回來。「往日不再來」雖讓人傷感，卻又是一句大實話。適宜的，才是最好的，生活方式如此，糾紛解決機制也復如此。

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