No.973 滿運龍 | 英國革命和近代憲政觀的產生
原標題：No.973 滿運龍 | 英國革命和近代憲政觀的產生
英國革命和近代憲政觀的產生
滿運龍 | 文
一
憲政（constitutionalism）的概念與西方政治傳統中對憲法（constitution）的理解緊密相連。雖然各個時代的解釋不盡一致，但對憲法一詞的基本含義的理解大致相同，即認為是指規定政府結構及運作規程的法律整體。它可以是成文的，也可以是不成文的；可以是一部法律文件，也可以是日積月累而成的法律條文的總和。訂立憲法的用意，是使政府的行為具有合法性和權威性，但同時也是對政府權力的限制。西方政治傳統的基本出發點之一是對權力和政府的不信任，其法律體現便是用憲法對政府權力做出規定。從正面講，憲法授予政府很多至高無上的權威；從反面講，它限制政府不得超出憲法所允許的範圍。
與此相連，憲政本指依據憲法行事的政府，引申而為闡述法治政府的理論。它的基本原則為，所有政府均是有限政府，憲法的主要作用不在於規定政府有權做某些事情，而在於無權做某些事情。限制政府權力最有效的方法，除堅持人民主權的原則外，莫過於設計一套有能力進行自我節制的政府機制。現代西方學者經常引用詹姆斯·麥迪遜（James Madison）在《聯邦黨人文集》第51篇中的一段話表述憲政主義的這一用意：
建立一個由人管理人的政府，最大的困難在於，首先要使政府有能力控制被統治者，其次要使政府非要進行自我控制。對人民的依靠無疑是控制政府的首要手段但經驗告訴人們還需要其他的輔助手段[1] 。
這些所謂「輔助手段」——主要是政府的權力分配和組織結構——構成了憲政理論關注的問題。因此，與其他政治理論不同，憲政學說一般不探討權力的來源，不從哲學意義上追究政治和政府的性質。它重視的是從實際政治生活中總結權力在政府中的合理分配形式，目的在於使政府結構既可以有效地行使國家管理職能，又不至於走向專制和暴政。
James Madison
近代西方憲政觀是近代理性主義和科學精神的產物，與古典和中世紀的政治學說有著根本區別。古代學者將政府視做一個如同人體一樣不可分割的整體，慣常從質的角度論證政府的種類和特性，一般不從功能角度分析政府的結構和權力分配。十七世紀中葉在英國首先出現的近代憲政觀同牛頓在自然科學研究中運用的觀察和實驗方法相對應，把政府視做一套機械裝置，運用結構和功能分析手段，對政府各個部分進行分析，以尋求最合理的安排。這種方法清楚不過地體現在英國政論家約翰·特雷查德（John Treachard）寫於1698年的這段話里：「政府猶同一台由彈簧和齒輪組成的時鐘，設計政府的技巧在於使之必須朝著公共利益的方向運轉。」[2] 這套觀念一直保持到二十世紀，對近現代西方各國的政治制度有巨大影響。如學者出身的美國總統伍德羅·威爾遜就曾提出，美國憲法體現了一套自我和諧的權力機制，類同於牛頓在自然界發現的天體運行規律，或亞當·斯密在經濟生活中揭示的自由市場機制。[3]
近代憲政理論與古代政治學說在方法論上的區別並不排除兩者在理論內容上的多種承繼關係。古典時代希臘、羅馬的政治思想起碼在三個方面為近代憲政理論提供了素材。一是從柏拉圖即開始廣泛使用的對政府基本形式的劃分，一般按執政人數的多寡分為君主制、貴族制、民主制三種。二是亞里士多德開始的對政府職能的分析，亞氏曾用議事、執行和司法概括政府的職能。[4] 第三是在古典時代普遍認同並由西塞羅做出總結的法治政府的原則。
封建制度在西歐建立後，使古代的國家觀念發生了根本變化，中斷了古典學說的連續發展。但中世紀的政治傳統本身又為近代憲政主義增添了新的來源。中古英王國的法律和政治發展過程中建立起來的兩大原則——法治和臣民不從——直接促成了近代憲政理論在英國的誕生。法治觀念雖在古代希臘、羅馬時代即十分普遍，但在英國得到充分發揮，發展成「雙重君權」的理論。同其他歐洲中世紀社會一樣，英國中古社會建立於土地分封的封建制之上，一切權利及義務均來自對土地之佔有。圍繞對以土地為中心的財產的處理和保護而發展出一套習稱為「普通法」（意為在王國範圍內普遍通用）的法律系統。王國從本質上是一個大法庭，國王為法庭之首席法官，其地位具有雙重特徵：一方面，國王作為上帝在人間的代表，全國土地的封主和一切法律的始源，其權力是絕對和無限的；另一方面，國王作為公共權威的象徵，政府的首腦及法律的維護者，其權力受到普通法的限制。[5] 臣民不從（civil disobedience）原則源自中古時代貴族用武力制止王權違反法律的行為，著名的例子是1215年貴族造反，迫使國王約翰簽署保護臣民（主要是貴族）權利的《大憲章》。1649年國會處死查理一世，從某種意義上說是這一傳統發展至極端的表現。
近代憲政理論的產生，是在恢復古代政治思想語言的基礎上，對君主服從法律原則的充分發揮並付諸於實踐的結果。它發生於十七世紀中葉的英國革命時代。
二
英國革命的爆發有著深刻的社會經濟和政治多方面的原因。本文的目的顯然不在於討論這些原因。為方便起見，這兒僅指出一點，從憲政發展的角度看，英國革命的直接起因是國會（主要是下院）同國王關於兩者權力範圍的爭議。爭議的最初結果是源自古典政府學說的混合政府論取代維繫專制王權統治的君權神授說，成為正統的憲政理論。這一轉變早於1642年國會和國王的軍事衝突爆發之前已告完成。
君權神授理論被打破的過程有兩個引人注目的特點：一、革命前的幾十年間里，國會曾利用君權神授論來限制王權，在實踐中將其變成了不利於君主專制的學說；二、是國王自己，不是國會，率先放棄了君權神授說。
英國中世紀前期，解釋王許可權度的理論是前文提及的「雙重君權」論，認為君主的地位具有兩重性。封建制之前人們所稱的國王或君主不過是政府的首席行政暨司法長官，封建制的推行使中世紀的君主成了所有臣民的封主，兩者之間的關係從官吏與公民的公共連繫變成了私人依附關係。政府是君王的私人法庭，臣民以對君主的效忠而換取王國的成員資格。君主作為封主和王國法庭的化身，其「自身」（body—personal）擁有至高無上的權威。但與此同時，封建君主制的建立並沒有取消自古以來的普通法的作用，也沒有泯滅古典政治傳統留下的法治的觀念。作為這兩個傳統的延續，中世紀的人們認為君主作為公共權威，其「政身」（body-politic）在法之下，必須依法行使統治權。[6] 在英國，因法治觀念根深蒂固，君主被稱為"普通法國王」，一直受到由習慣法構成的普通法的限制。十七世紀初的大法官愛德華·科克（Edward Coke）的話表明了國王與法的關係：「國王用政令或任何方式均不可改變王國的普通法、成文法或習慣法。國王只擁有王國法律允許其擁有的特權。」[7] 由於法的限制，絕對君主專制在英國難以建立，與此相適應，直到十七世紀，「雙重君權」論構成了政論家們討論王權的主要思維框架。
但從中古後期以來，隨近代主權國家的逐漸形成，專制王權在歐洲大陸開始出現。與之相適應的是君權神授理論的流行。這一理論認為，君主是上帝在人間的代理，擁有至高無上的權威，懷疑君主即為懷疑上帝，服從君主即為敬奉上帝。君權神授理論也傳到了英國，成為同「雙重君權」論相抗衡的理論，支持著不斷擴張的王權。起初，它被英國王權用來抵制羅馬教皇對世俗君權的控制。亨利八世與教廷決裂後，君權神授成了處於建立過程之中的專制王權的理論支柱。至斯圖亞特王朝時代，君權神授被擁護專制王權的僧俗貴族反覆論證，大有取代"雙重君權」理論之勢。詹姆斯一世早在繼承英格蘭王位之前，便在1598年匿名發表了《自由君主制的真正法則》一書，鼓吹君權神授。[8] 國教牧師約翰·懷特（John White）在給登基後的詹姆斯一世祝辭中稱:「陛下非凡人，上帝用最珍貴之品，依自己形象，將威儀之態授予陛下……。陛下之事業即為上帝之事業，陛下之熱忱和堅貞是為了上帝的真理。陛下保護上帝的財富及選民，捍衛自己的權力，維持神聖的政府。」[9]
不但國王自己及其愛僧寵臣對君權神授奉為圭臬，由新貴族和商人為主體的國會下院對之——起碼在言論上——也表示篤信不疑。斯圖亞特初期的國會每屆開幕之時均要宣布：「君主為可見之上帝，上帝為不可見之君主。」 [10]即便在國會同國王為權力爭執不下，國王解散議會之時，議員們仍不忘在休會決議中重複一句：「凡事皆宜服從君命，因上帝之下，唯王權為高。」[11] 直到1640午，國會還公開承認君權神授：「王權中至高至上之權在於神授之權；它由上親親授，以自然之首要法則為根據，並由上帝和新約之聖言所明確規定。本著上帝在聖經中新授之聖權，國王在其轄區內統治和號令所有等級之臣民，無論僧俗，均受治於王權。」[12]
然而，言詞上承認君權神授，並未妨礙下院在實際政治鬥爭中削弱王權。根據君權神授論，君主因上帝授權之故，具有超人的智慧和能力，因而永遠不會做錯事，這稱之為「君王無過」。這一說法在後人看來無論有多麼荒謬，在當時卻是不可懷疑的信條，它使得下院無法對國王的行為進行指責。可這一信條並未把君主頭上的聖光布及於國王手下的廷臣，因而下院可把國王的所有倒行逆施歸咎於國王的寵幸們，指責他們「蒙閉聖上，濫用職權」。一位議員稱：「凡過失皆非我王查理我行我素，實為他人讒言流語，混淆是聽所致。」[13]
下院聲稱自己的職責是揭露奸臣賊子的劣行，免除君王被人誤導的危險。1621年，下院揭發並設法彈劾了宮廷寵臣賈爾斯·蒙珀森爵士（Sir Giles Mompesson），繼而又調查掌璽大臣弗朗西斯·培根的貪污行徑，並由上院為其定罪。五年後，下院又對白金漢公爵（Duke of Burkingham）提出一系列指控。在這一系列事件中，由於下院的控告證據確鑿，且以維護君王為名，使得國王心實不甘，然又無言以駁，常常不得不忍痛割愛，接受對其寵幸的處罰。如培根事發後，查理一世連忙用間接方式剖明自己與其罪行無關。但在白金漢公爵問題上，查理認為不可忍受，接到下院的控告書後勃然大怒。可一周後白金漢公爵被刺身亡，下院罷手，從而避免了與國王的一場正面衝突。
這樣，用「清君側」的方式，下院不知不覺地在君權神授的旗號下孤立了王權，把大臣們置於一種受議會支配的地位。本來，國王尚可用解散議會的辦法瓦解下院進攻，但1640年查理一世為收稅不得不再度召集議會時，下院先通過了一個《三年法案》，規定不論國王召集與否，議會皆應三年集會一次。同時，下院繼續進行「清君側」，這次被審查的名單上包括國王的僧俗寵幸斯特拉福德伯爵（Earl of Strafford）、勞德大主教（Archbishop Laud），以及首席大法官芬奇（Sir John Finch）。議員們指控三人「僭用王權」，提出國會應對國王任命的大臣有審議權。約翰·塞爾登（John Selden）在議會弁論中稱：「大臣們在效忠於國王之同時，必須取信於國會。」[14]
在這種情況下，對國王查理來說，君權神授已完全被下院當成了削弱王權的工具，失去了維護王權不可侵犯的作用。同時，愛爾蘭和蘇格蘭戰事吃緊，急需國會批准財政撥款。他不能像往常一樣解散國會，又絕不甘心接受國會控制大臣的權力要求。要維護王權，渡過危機，有必要用一種新的政府理論取代君權神授。
三
1642年6月21日，查理一世公布了《對國會十九條陳的回復》。它的開頭一段宣稱：
人間政府形式不外三種：絕對君主制，貴族制，民主制。三者各有利弊。我祖至賢至明，以混合政府為本王國政府之本，以收三種政體之利，以避三者之害，其精義在使本王國三等級[15] 共曲同鳴，以互衡平。二者各司其職，互不侵權。
接著，《回復》指出：
絕對君主制之弊為暴政，貴族制易導致黨爭和分裂，民主制則會走向混亂、暴力和綱紀不行。君主制之利在於可統領全國，抵禦外侵，防備內患。貴族制好處在於集舉國精英，以謀公益。民主制則能保障自由、勇敢及自由所產生之勤勞。[16]
這段文字標誌著英國憲政史的歷史性轉折：查理一世自己放棄了君權神授說，轉而借用混合政府理論為王權弁護。
混合政府論恐怕是西方古典政府學說中最主要的部分。首先是柏拉圖把政府按人口中掌權者人數多寡從形式上分成三類，即一人掌權的君主制，少數人掌權的貴族制和多數人掌權的民主制。亞里士多德通過對當時希臘存在的150多個政府的實例分析，指出三種政府各有利弊，最好的政府形式是將三者集為一體，從而揚各家之長，避各家之短。生活在羅馬時代的希臘政論家波利比斯（Polybius）認為當時的羅馬共和國便是混合式的政府：君主制的效率由執政官（Consuls）提供，貴族制的智慧由元老院（Senate）發揮，民主制對民眾權利的保護由平民院（Assemblies）行使。羅馬共和國晚期的西塞羅又把混合政府同法治原則結合起來，倡言在法治政體下，法律管束官吏，官吏依法統治人民。中世紀時期，混合政府理論幾被忘卻，只有阿奎那斯（Aquinas）在十三世紀時有所提及。到文藝復興時代，這一古典學說再次成為人們討論政府問題的理論框架，馬基雅維利把羅馬共和國的成功歸之於三種政府形式的混合，吉阿諾提（Giannotti）和奎夏第尼（Guicciardini）多次把混合政體當做理想的政府形式進行論述。[17]
Charles I
對島國英格蘭王國說來，混合政府理論是歐陸的「舶來品」，約在十六世紀初傳到英國。1538年，政治作家托馬斯·斯塔基（Thomas Starkey）寫道：「混合政體為各種政府中之最優者，最有利於防止暴政。」[18] 混合政府論中防止暴政的精神與英國傳統中法治的思想不謀而合，因而深受政法學者們的喜愛。許多強調君主 「政身」受法律約束的學者開始藉助混合政府理論解釋英國現存政體。如1559年約翰·艾爾默（John Aylmer）在伊麗莎白一世登基之際寫道：「英國政府不像一些人所認為的那樣是個君主政體，也不是寡頭制或民主制，而是三者的結合。……在國會中可以找到三者的體現：國王或女王代表君主製成份，封爵貴族代表貴族制，城市代表和騎士則代表民主製成份。」 [19] 但是，對於專制王權及其維護者來說，混合政府說把君權置於同國會兩院平行的地位，顯然不可接受。因此，混合政府理論只在民間流傳，得不到正式認可。
除了不受英王歡迎的政治原因而外，用混合政府學說解釋英國政體還存在著理論上的邏輯障礙。中古政治語言中，「等級」（estate）一詞指構成王國的三個社會階層，即僧侶、貴族、平民。典型的例證是法國的三級會議由這三個階層的代表組成。英國的國會中，僧侶和貴族不分開，共同組成上院，但在觀念中，兩者屬不同的社會等級。同時，國王不屬於任一等級，地位高於由僧侶、貴族和平民組成的臣民，但在產生於古典時代的混合政府語言中，estate指構成混合政府的三種政府形式，彼此只有性質和功能上的區別，無地位高下之分。當十六世紀的英國人把這套古典語言引入政治討論時，用原指僧侶、貴族、平民三個等級的estate轉指國王、上院、下院所代表的君主、貴族、民主三種政府形式，一時從邏輯上難以使人接受。
但是，在國王查理一世本人發表了《回復》之後，阻礙混合政府學說擴散的政治和理論原因一下便不復存在了。國王自己出於現實政治需要，主動接受了古典混合政府學說的語言。這一舉動無疑是王權從君權神授立場的後退，君主從半人半神的神權世界降到地面，成為與貴族、平民並列的世俗權威。但從當時的具體政治環境來看，混合政府學說是查理一世以退為攻的選擇。首先，君權神授說已成了下院孤立王權的工具，此時對王權在政治鬥爭中已無助益。其次，下院的十九條要求包括了由國會任命樞密大臣、法官，主持民軍，改組教會等內容，在某種意義上提出了更為激進的人民主權論的要求。答應這些條款，無異於把君主一直享有的至上權威轉給下院。第三，混合政府論強調三種政府成份各司其權，維繫平衡，這對於處於守勢的查理有扼制國會進攻的作用。《回復》的言詞明確無誤地表達了國王的這一用意：
我王國法律由國王、貴族院和民眾選舉產生之平民院共同制訂。三者皆可自由表決，各擁有獨自的特權。
接著，特別詳細列舉了屬於君主的特權：
根據法律，國王行使政府管理全權，負責訂立和戰條約，封任貴族，任令國務官吏、法官及要塞城堡指揮官；有權召募軍隊征戰國外，抵禦外侵和防止內亂；有權沒收財產及實行大赦，等等。在此秩序下之君主，享有為維護法律和保障臣民自由和財產所必需的權威，既可使權勢者敬服、防止黨爭和分裂，又可震懾平民，制止混亂、暴力和綱紀不行。
自然，不會忘記指責下院的行為越出了合理的許可權：
平民院（下院）向來為自由之保障，但從未被授予分離政府管理或選任官吏之權。
既然下院要求不合理，那麼最好是維持現狀：
……兩院所擁有的法定權力已超過了防止和限制暴政所必需。如放棄議會要求本君交出的權力，國王將無法行使權威，從而達不到設立君主制的本來目的。這樣會破壞根本法律，顛覆本王國完美的憲法……。因為，你們業已根據法律擁有懲戒官吏之權」，如再加上對官吏任命的同意權，本君權力將被剝奪殆盡，只有袖手旁觀之功。對三個部分任一之權力的侵犯，都會對三者的整體產生惡果」[20] 。
《回復》公布後，國王贏得上院貴族的支持，並迫使下院暫時收回了對任命大臣等權力的要求[21] 。但對政治局勢的直接影響，不是這一歷史性文件的主要意義所在。從憲政思想的發展看，它在古典語言的形式之下為近代國家制度做了新的理論概括，標誌著近代憲政觀的產生。僅就英美世界而說，混合政府學說為十七和十八世紀有關政府的討論提供了最基本的理論框架，規定和影響了近兩百年間憲政思潮的方向和政府設計的實踐，包括英國立憲君主政體的確立，英屬美洲殖民政府的設立，以及北美獨立後美國憲法的制訂等。
在英國革命期間，一些堅持維護君主專制的理論家拒絕接受混合政府說。劍橋學者羅伯特·謝林漢姆（Robert Sheringham）在《王權至上》這一小冊子中寫道：君主制只能是「一人執政之政府」，即使查理國王認為現王國政府為混合體制，並不表明放棄君主在混合體內的主導地位[22] 。查理近臣克拉倫敦伯爵（Earl of Clarendon）抱怨《回復》起草人約翰·卡爾佩波爵士（Sir John Colpeper）錯誤地把王國三個等級同三種政府強行並列，邏輯不通[23] 。托馬斯·霍布斯（Thomas Hobbes）從主權不可分割的定論出發，否認混合政府的主權由三者分掌的理論。他甚至把內戰之爆發歸咎於國王廷臣們稀里糊塗地搬用了混合政府論，助長了下院的爭權要求[24] 。
儘管有這些反對之聲，混合政府說還是很快被大多數人所接受。查理一世下令《回復》在國會兩院宣讀，在全國所有教堂張貼，使之幾乎家喻戶曉。此間，對混合政府論的普及傳播起了最大作用的是由匿名作者於1643年散發的一本小冊子，題為《政治問答手冊》（A Political Catechism）。它採用一問一答形式，用通俗的語言把《回復》原文加以注釋。文中提出英國政府是「混合君主制」（mixed monarchy）[25] 。此文於1679、1688、1689、1692、1693、1710年多次再版發行，使得混合君主制一詞成了各家學者描述英國政體的最普遍用語。
混合政府論在理論上有適當靈活性，因而能夠同時被國會和國王雙方的政論家們接受和運用。對王黨分子[26] 來說，這一理論可被用來防止國會採用人民主權的激進立場，維持君主制度的存在。他們側重強調國王、上院和下院各司其權，互不侵犯，藉以維護王權的獨立性。其中的極端保守者只承認英國政府是以英王為首的混合政體，甚至還有人堅持摻上君權神授的陳貨。典型的例子是宮廷牧師享利·弗恩。他聲稱英國是「混合政府」，但不是「混合君主制」，因為這把兩院同國王置於平等地位。據他所言，上帝把王國不可分割的最高權力授予國王，國王再把部分權力分給兩院，但「國王為政府之首」[27] 。
對國會派來說，混合政府學說既有利於為國會爭取獨立權力，杜絕君主專制，又可防止代表平民要求的激進理論的傳播，如平等派的人民主權論等。代表國會立場的理論家們[28] 堅持「混合君主制」說法，強調王國的最高權力由國王、上院、下院分掌，不承認國王高於議會兩院。有的更進一步，認為三者既然地位平等，那麼兩院加在一起，權威理應大於只佔政府三分之一的國王[29] 。
四
英國革命中產生的近代憲政觀的另一主要內容是分權理論。
這兒有必要說明一下，分權（Separation of powers）在中文中常常被譯為三權分立。但從歷史發展過程看，用立法、司法、行政劃分政府職能是十八世紀末以後才形成的西方政府理論的概念，在很大程度上是對美國憲法確立的制度進行理論描述的結果。在十七世紀，人們尚未形成立法、司法、行政三種政府職能的概念，所謂分權只表明各種職能應加以區分的意識，並不含有一定是三權分立的意思。因此，採用「分權」而非「三權分立」，能更確切地表達英國革命時代人們對這一概念的理解。
與混合政府不同，分權理論建立於人們對政府職能（後又發展到部門）劃分的認識基礎上。古典政治學者把政府視做一個不可分割的有機整體，一般不從職能分配角度分析政府結構。但法在政治中的核心地位和依法而治的觀念，使得一些學者從法的制訂和法的實施兩個方面認識政府的功能。亞里士多德據此把政治學分成立法學（研究法的制訂）和政治（研究法的執行）。政治被進一步分成對法的審議（deliberative）和判決（judicial）。[30] 當然，這種劃分絕不等同於現代對立法、司法、行政的區別。[31] 古典學者這兒強調的是各項職能的互相滲透，是權力的混合，不是權力的分立。
至中古時候，法被視做神的意志，不可被人所變更，故所謂「立法」此時不過是公布亘古不變的成法。對法的執行成了具有實在意義的政府權威，國王由於掌握了依法判決的權力而為王國的權力中心[32] 。從嚴格意義上講，中世紀英國議會的主要職能不是立法，而是同國王一道行使司法和執法權。後來，由於制定法（statute law）的不斷增加，法的制訂逐漸成了有實在意義的職權。十五世紀以後，英國人習慣於從立法（Legislative）和執法（executive）兩個方面劃分王國政府的職能。[33] 立法包括法律的制訂和稅收，這兒國王必須經過議會兩院同意才可行動。執法大致包括我們現在概念上的司法和行政權，是君主特權，不受議會限制[34] 。
近代分權理論的形成包括兩方面內容，一是司法權擺脫國王控制的執法權範圍，成為獨立的職能，並由專門機關（法官及上院）行使；二是立法與執法權力的分離。
司法獨立於王權的過程早在中古後期已逐漸進行，但進展十分緩慢。根據中世紀憲法，國王作為王國法庭的最高法官，既是法律的最後闡釋者，也是法律的主要執行者。正統的法學理論信奉「君主即為法律，君言即為法律的聲音」的準則[35] 。但在實際運作中，王室的判決經常同由貴族組成的各級普通法院發生抵觸，許多法官從國王的「政身」必須受制於法的邏輯出發，認為法官執法應不受王權制約。十五世紀時的約翰·福蒂斯丘爵士（sir John Fortscue）說過，法官雖由國王任命，但一經任命，必須依法斷案，「即使有違君意，也無可推諉。」十七世紀初的大法官科克則稱：「國王不可親執法柄……，（一切判決）皆應由法庭按法律和王國習慣做出。」[36]
這種司法脫離王權的趨勢在英國革命期間因王權旁落而成為政治現實。國會取代國王成為司法大權的行使機關。由於傳統上人們從立法和執法理解政府職能，英國政論家們此時尚未想到要給予司法權與立法和執法平行的獨立地位。他們所做的是從理論上論證司法應屬於國會為主的立法範圍，不屬於國王執掌的執法許可權。如阿爾傑農·西德尼說：國王雖可任命法官，但無權解釋法律，只有立法者自己才可解釋[37] 。少數作家進一步把司法權歸由國會上院行使，如政論小冊子作者約翰·薩德勒（John Sadler）在1649年寫道：「原始的立法權應由下院行使，司法權歸上院，執行權則屬國王[38] 。」
因而，與革命進程中司法權從國王轉歸國會的現實相適應，司法完全獨立的觀念沒有在英國產生，這也是為什麼英國的司法系統以後未能取得與國會平等地位的歷史緣由。只有到了北美殖民地的特殊環境中，司法權才發展成完全獨立的政府權力，與立法和行政並駕齊驅，其歷史結果便是美國憲法三權分立的結構。但英國革命確立的司法脫離王權卻是日後一連串發展的第一步，它直接推動了分權理論的形成，標誌著近代分權觀的出現。這一原則在光榮革命後成為法定準則。1701年通過的《繼承法案》規定：法官一經任命便終身任職，不可被中途任意撤換；國王對司法的影響僅限於起初對法官的選任[39] 。
十七世紀中葉之前，雖然人們對立法和執法的職能區別有很多論述，但幾乎沒有人根據這一區別發展出職能與部門相對應的認識，提出政府部門分權的原則。這種理論狀態是同政府組織結構的現狀相適應的。王國政府各個部分的許可權互相重合，如立法國會（Parliament）從法定結構上包括國王、上院(貴族院）和下院（平民院）三個部門；國王既主持政府行政事務，又負責法官的任免，還有權向議會提出議案和批准立法；上院既是立法議會一個部分，又是王國最高上訴法院；下院議員既參加立法弁論，又可兼任法官和政府職務。可見，職能同部門之間不存在固定的對應關係。
從立法和執法的職能區別發展出立法部門和執法部門的機構分權觀念是近代分權理論形成的又一重要內容。它是英國革命進程的直接成果。三股不同的政治勢力從各自的利益需要分別從不同角度推動了立法與執法在部門分權基礎上的分離。
首先，是查理一世為了反駁下院對大臣任命權的要求，在《對國會十九條陳的回復》中提出立法和執法部門應互不干涉:「平民院（下院）向來為自由的保障，但從未被授予分享政府[40] 管理或選任官吏之權。」這兒，職能劃分第一次明確地被同部門分權聯繫起來。鑒於《回復》的廣泛散發，這一觀念被時人普遍接受。
第二股勢力是代表下層民眾的平等派，他們對立法和執法原則的形成做出了強大的貢獻。共和國建立後，國會集立法和執政（包括司法）權於一身，權力毫無限制。平等派成員因從事爭取下層民眾權利的活動，觸犯了操縱國會的新貴族獨立派利益，屢遭國會監禁和審判，親身體會到了國會多人專權同君主一人專權同樣會導致暴政。他們主要從兩個方面論證了分權的必要性。第一，國會作為立法機關，無權執行法律。1648年平等派公布的《人民公約》宣布：「議員不得干涉法律之執行，不得對任何人的人身或財產做出判決。」[41] 1649年，平等派領袖李爾本在同國會任命的國務委員會主席約翰·布雷德肖（John Brodshaw）的弁論中指出，國會「從未被授予執政職權，只擁有立法權力」，「如果國會有權執法，在它濫用職權、踐踏正義之時，人民便被剝奪了正當的上訴權利。因為人民此時只能向國會提出對國會自身或其組成部分的控訴，怎可企翼國會會譴責和懲罰自己呢？」[42] 平等派的另一領袖約翰·懷爾德曼（John Wildman）在被國會囚禁期間，向國會議長指出，即便國會對他的指控是正當的，國會也無權對他進行審判，「因為作為合法和唯一的法律制訂者，尊敬的國會並不擁有執行法律的權威。」 [43]
平等派闡發的第二個分權原則是國會議員不得兼任行政官職和法官。l648年12月發表的第二個《人民公約》寫道：「國會委員會成員，所有領薪的軍職人員及管理公共財政的稅務和財政官員，均不得被選為國會議員。」 [44] 李爾本指出，即使國會有權設立法庭，但「法官絕不應包括任何國會成員。」 [45]
促進分權原則的最後一股推動力來自在內戰中權力崛起的新模範軍上層。平等派從國會的專權看到了暴政的影子，掌握軍政大權的克倫威爾及其擁護者們也不滿意國會包攬立法和執法，原因是認為這樣降低了行政效率，不利於新的統治秩序的建立。因此，從加強效率的目的出發，他們要求由一個獨立於國會的行政官主持政府事務。[46] 當這一要求被國會拒絕後，克倫威爾使用武力解散了長期國會，結束了國會大權獨攬的局面。
雖然角度和目的不同，國王、平等派和克倫威爾共同推動了分權觀念的樹立。結果，分權理論不但很快熟為人知，而且成了各派政論家們衡定政府結構是否合理的正面標準。這兒僅舉人們最常引用的兩位作家為例。約翰·米爾頓（John Milton）寫道：「所有明智的民族都把立法權和司法執行權分開，由不同的人掌握。」 [47] 詹姆斯·哈林頓（James Harrington）在《大洋國》中設計的海洋共和國政府實行嚴格的部門分權原則：元老院（Senate）的職權僅限於提出法案，特權部會（Prerogative Tribe）批准或否決法案，總執政（Magistracy）負責法律的實施。[48] 所有提倡分權的作家的著作都受到時人及後面幾代人的重視。相反，忽略分權的政論作品則被人們淡漠視之。典型的例子是霍布斯的《利維坦》。這部著作無論從理論之深度，還是論證之縝密，均超過當時及後世很多作家的著作。[49] 但主權不可分割的觀念使霍布斯不重視分權的必要，結果是《利維坦》的知名度在十七和十八世紀遠低於哈林頓、西德尼、洛克、孟德斯鳩等人的作品。
五
混合政府和分權理論同時在英國革命期間取得了公認的權威，構成了政治討論和實踐的新的語言環境。但兩者不但來源不同，內容上也多有相異甚至抵觸之處。第一，分權論建立在對政府職能及部門分權區別的認識上，混合政府則以社會等級和政體形式為基礎。第二，混合政府允許各個社會等級分掌不同的政府權力，分權則強調政府各個部門必須由不同的人主持。第三，混合政府注重政府組成部分和各個社會等級之間的和諧與平衡，分權只重視各個部門之間互不侵權。第四，混合政府制要求立法議會必須包括分別代表貴族（或社會賢達）和民眾的兩院，[50] 分權則不一定以兩院製為前提。
儘管存在這些內在邏輯上的區別，兩種理論還是被大多數人一塊接受了下來，揉合成了一個新的憲政理論體系。同時，隨革命進程的起伏跌宕，兩者之間的關係也隨之變化和發展。先是在共和國初期，兩種理論受到幾乎同等的重視，人們不加區別地隨意把兩者捏在一塊。最著名的例子是薩德勒在1649年寫下的這段文字：
可以這樣說，所有時代的許多王國和不是王國的共和國均有三個等級組成，如同自然和人體中有三原則一樣。……
如果我無權安排，但無可懷疑，原始的立法權應由下院行使，司法權歸上院，執法權歸國王。國王猶如人體之靈魂，或人之首，或曰感覺和行動之源泉。但他必須用兩隻眼睛看，用兩隻耳朵聽，這便是為什麼有兩院。……
根據自然法則，立法、司法、執法三種權力應在不同的人手裡，因為如果由立法者審查違反他們所制訂的法律的人，等於讓他們自己為自己斷案，這是我們的法律和自然所不允許和極力避免的。根據同一道理，也應禁止立法者和法官執行法律。國會法令規定，郡長不得兼任地方法官。只要執法與判決根據成法保持一致和配合，便是最完美的和諧。我可以稱是如同三位一體所體現的神聖和諧一樣。[51]
根據薩德勒的解釋，混合政府中的「君主、貴族、平民」三個等級恰好可以同分權中的「執法、司法、立法」三種權力進行搭配，而這三種權力又正好可同現存英國政府的三大部分相互對應。三套本來絕然不同的概念放在一起，竟會顯得這樣令人驚訝地順理成章！
哈林頓的《大洋國》是又一個結合兩種理論的例證，只不過是各個等級和權力的名稱有所變化。總執政作為君主制化身，掌握執法權；元老院是貴族制體現，行使提案權；特權部會為民主製成份，操持立法權。
James Harrington
這些事實展示了一個在悄悄進行著的變化：隨著分權理論和混合政府說的揉合，人們逐漸開始用三種權力（脫胎於混合政府的三種政府）取代以往的執法和立法兩大權力的概念。但這一轉變不是一夜之間取得的，而是經歷了長期的漸變過程，薩德勒和哈林頓不過代表了這一過程的開始。與他們同世的另一位政論家喬治·勞森（George Lawson）的論述進一步表明了漸變過程的複雜性。
從兩大權力觀過渡到三種權力觀，關鍵是舊概念中的「執法」分解成依法判決和依法執行判決兩種權力。自中古以來，執法的含義是指通過法庭行使法律，國王（地方上是執法官）是這一程序的主持者。十五世紀後，人們開始意識到判決和執行有著不同性質，應歸於不同範疇。勞森吸收了薩德勒把司法上訴權歸上院專屬的說法，對執法權下的兩種職能做了劃分。第一種是執行法官對個案的判決，第二種是在全國範圍內依據成法進行統治（這即是我們今天所稱的行政權）。之後，勞森作結道：「一共有三種公共權力，第一是立法，第二是司法，第三是執法[52] 。」但要注意，勞森這兒所稱的「執法」（executive），僅指舊執法權中依據法官判決執行個案處理，不包括總體意義上對法律的實施，不等於今天所稱的行政權。現代政治語彙中的立法、司法、行政的概念要待一百年後的孟德斯鳩才發展起來。勞森在當時的作用，一是把司法從執法中明划出來，二是加速了人們用三權取代兩權的觀念轉折進程。
1649年共和制建立後，因王權和上院先後被廢，混合政府論顯得與現實太不吻合，無法用於實踐。分權原則則受到廣泛運用，貫徹於幾年後建立的護國政體中。1653年的《政府大綱》是英國有史以來第一部成文憲法，它實行了部門分權的原則。政府由三個部分組成：護國主（Protector），國務會議（Council）和議會（Parliament）。立法權由議會行使，政府管理由護國主和國務會議主持。兩者雖在一定程度上可互相干預，如護國主有權在立法通過後20天內批准或否決，但與君主制下的體制相比，兩者的獨立性明顯增強，基本上是各司其權。最顯著的變化是護國主不得像以往的國王一樣隨意解散議會[53] 。
受到克倫威爾授意的一篇匿名文章《共和國真相》[54] 發表於1654年，闡明了《政府大綱》制訂的理論依據。文章認為，保障自由之奧秘在於使立法和執法權「分開由不同渠道行使，並永不集於一身。」兩權集於一人會造成君主專制，但像長期國會那樣集於立法議會同樣會導致暴政。因此，理應把立法權交給人民代表組成的國會，把執法權交給一個個人執政官及其國務會議[55] 。
值得注意的是，內德漢姆全文不但未提混合政府，而且完全忽略了司法權的獨立位置。這反映出兩個趨向：一是分權原則的充分發揮，使得混合政府論幾乎喪失了理論價值，二是對混合政府理論的淡漠使得業已出現的三權分立觀念又回到了立法、執法兩權劃分的老路上去。
但政局進一步演變改變了這兩個趨向的方向。護國制下的議會濫用司法權，迫害非清教人士，引起人們對獨立行使司法上訴權的上院的懷念。護國主繼承方式的不確定性引起對克倫威爾死後可能爆發的對護國主位置的爭奪的恐懼，大權在握的軍隊新貴們企望能用設立一個終身制上院的辦法獲得在政府中的永久影響力。同時，克倫威爾個人權力的擴展，使得君主制政體在某種形式上的恢復有了現實可能。正是在這種形勢下，產生了護國制下的笫二部憲法——1657年的《謙恭的請願和忠告》。根據這一憲法，護國主任職終身，且有權指定繼承人。國務會議用革命前的名稱樞密院（Privy Council）。議會由一院制改成兩院，上院——稱「另一院」（the other House）——的40－70名成員由護國主提名，下院——稱「這一院」（this House）—— 批准。行文中恢復了對混合政府語言的使用，稱護國主、上院、下院為「國會的三個等級。」[56]
1658年1月20日，新組成的議會兩院開幕，國璽長官納撒尼爾·法因斯（Nathaniel Finnes）在克倫威爾致詞後講話，重新操起人們熟知的混合君主論語言為新政府弁護：
本憲法包括一個總執政和兩院組成的國會。這一安排不是為了裝飾和炫耀，而是為了對政府和國家有精心設計而產生的真正益處。這種設計合情合理，簡直本身就是情理的化身。它用一個中間環節彌合兩個極端的差異。
法因斯刻意強調了上院的重要性，將之比為「第二道關口」，可以阻止對人民有害的事情發生。[57]
至此，無論從理論上還是形式上，護國政體已基本回到了1642年《對國會十九條陳的回復》發表時的狀態，為斯圖亞特王朝的復辟準備了條件。1658年9月克倫威爾死後，軍隊同國會之間的權力鬥爭不可調和，終使王朝復辟成為不可避免的現實。
但君權在形式上的恢復並不意味著革命期間建立起來的新憲政原則的泯滅。相反，混合政府原則和分權理論雙雙被用來為舊秩序的新紀元張目。查理二世的權臣、王黨理論家羅傑·萊斯特蘭奇（Roger L』Estrange）在1660年發表的《為有限君主制呼籲》一文中，不但聲稱「混合君主制」「集自由國度的完美，是君主政體的精義」，而且提出其優越之關鍵在於比共和制下的國會專權更能保證「立法和政府管理權力的分離。」[58]
1640和1660年間的20年，西方憲政理論隨英國革命的進程而經歷了有史以來最重要的轉折。雖然這20年以君主制拉開序幕，又以君主制告終，歷史似乎完成了一個輪迴。但細心觀察革命前後斯圖亞特王朝政府藉以建立的理論基礎，不難看出兩者之間的根本區別。以實現絕對君主專制的君權神授論讓位於旨在維持有限君主制的混合政府論和分權學說，而這一轉變的實質就在於把西方憲政傳統從古代推入到近代。
注釋
[1] 《聯邦黨人文集》（The Federalist），337頁，當代圖書文庫版（The Modern Library College Edition）。
[2] 弗朗西絲·D.沃馬思：《近代憲政主義的淵源》（Francis D. Wormuth, The Origins of Modern Constitutionalism），175～176頁，紐約，1949。
[3] 哈維·韋勒：《憲政主義》，載費雷德·格林斯旦等編：《政治學指南》（Harvey of Political Science），38頁，里丁，1975。
[4] 亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，125頁，北京，商務印書館，1981。
[5] 關於中古英王與法的關係，參見馬克堯：《中英憲法史上的一個共同問題》，載《歷史研究》，1986（4）。
[6] 奧托·F. 凡·吉爾克：《自然與社會理論》（Otto F.von Gierke, Natural Law and the Theory of Society），60頁，波士頓，1934；參見歐內斯特·H. 坎特羅威茨：《君主二體》（Ernst H. Kantorwicz, The King』s Two Bodies），普林斯頓，1957。
[7] 查爾斯·H. 麥基爾維恩：《美國憲法的基本法基礎》，載康耶斯·里德編：《重論美國憲法》（Charles Mcilwaine, 「The Fundamental Law behind the Constitution of the United States,」 in Conyers Read, ed.,Constitution Reconsidered），10頁，紐約，1938。
[8] 約翰·N. 菲吉斯：《君權神授論》（John. N. Figgis, The Divine Right of Kings），138頁，紐約，1965。
[9] 瑪格麗特·A. 賈德森：《1603至1645英國憲法之危機》（Margaret A. Judson, The Crisis of the Constitution: An Essay in Constitutional and political Thought in England,1630-1645），179頁，紐布朗斯維克，1949。
[10] 華萊士·諾特斯坦等編：《1621年下院弁論記錄》（Wallace Notestein, et al, eds, Commons Debates 1621），第二卷，15頁，紐黑文，1935。
[11] 華萊士·諾特斯坦等編：《1629年下院弁論記錄》（Wallace Notestein, et al., eds., Commons Debates 1629）254頁，明尼那波利斯，1921。
[12] 瑪格麗特·A. 賈德森：《1603至1645英國憲法之危機》，142頁，紐布朗斯維克，1949。
[13] 埃德蒙·摩根：《人民主權在英國和北美的興起》（Edmund S. Moran, Inventing the People: The Rise of Popular Sovereignty in England and America），30頁，紐約，1988。
[14] 同上，35頁。
[15] 「等級」（estate）在中世紀原指僧侶、貴族、平民，這兒被用來指國王、上院和下院。
[16] J. P. 凱尼恩編：《斯圖亞特憲法史料和評述》（J.P. Kenyon, ed, The Stuart Constitution: Documents and Commentary）,18頁，劍橋，1986。
[17] 關於混合政府學說在古代和中世紀的演變，參見庫爾特·凡·弗里茨：《古代的混合憲法理論》（Kurt von Fritz, The Theory of Mixed Constitution in Antiquity）,紐約，1954。
[18] 弗朗西絲·D.沃馬思：《近代憲政主義的淵源》（Francis D. Wormuth, The Origins of Modern Constitutionalism），52頁，紐約，1949。
[19] 格達夫里·埃爾頓編：《都鐸憲法史料和評述》（Gedffrey Elton, ed, The Tudor Constitution: Documents and Commentary），16頁，劍橋，1965。
[20] J. P. 凱尼恩編：《斯圖亞特憲法史料和評述》（J.P. Kenyon, ed., The Stuart Constitution: Documents and Commentary）, 18～19頁，劍橋，1986。
[21] 科琳·韋斯頓：《英國憲法理論與英國上院》（Corinne Weston, English Constitutional Theory and the House of Lords），28頁，倫敦，1965。
[22] 弗朗西絲·D.沃馬思：《近代憲政主義的淵源》（Francis D. Wormuth, The Origins of Modern Constitutionalism），54頁，紐約，1949。
[23] 斯坦利·帕格利斯：《平衡政府論》（Stanley Pargellis, 「The Theory of Balanced Government」），載里德編：《重論美國憲法》，40頁。
[24] 科琳·韋斯頓：《英國憲法理論與英國上院》（Corinne Weston, English Constitutional Theory and the House of Lords），41～42頁，倫敦，1965。
[25] 科琳·韋斯頓：《英國憲法理論與英國上院》（Corinne Weston, English Constitutional Theory and the House of Lords），39頁，倫敦，1965。
[26] 王黨理論家代表人物有享利·弗恩（Henry Ferne）、達德利·迪格斯（Dudley Digges）、約翰·斯佩爾曼爵士（Sir John Spelman）等人。
[27] 科琳·韋斯頓：《英國憲法理論與英國上院》（Corinne Weston, English Constitutional Theory and the House of Lords），34～35頁，倫敦，1965。
[28] 國會理論家主要包括查爾斯·赫勒（Charles Herle）、菲利普·亨頓（Philip Hunton）、亨利·帕克（Henry Parker）等人。
[29] M. J. C. 維爾；《憲政主義與分權》（M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers），39～41頁，牛津出版社，1967。
[30] 湯姆遜：《倫理學》（J. A. K. Thomson, Ethics），181頁，英譯本，倫敦，1955。
[31] 如審議權從權力範圍上既包括法的制定，也包括對法的執行和實施。
[32] 尤爾特·劉易斯：《中世紀政治思想》（Ewart Lweis, Medieval Political Ideas）, 第一卷，4～5頁，倫敦，1954。
[33] 如羅伯特·福爾莫（Robert Filmer）直到1684年還說：「（政府）最高權力有兩個部分：立法和執法。」
[34] W. B. 格溫：《分權含義》（W. B. Gwyn, The Meaning of the Separation of Powers），28～31頁，新奧爾 良，1965。
[35] 威廉·威爾賽克：《法律下的自由》（William Wiecek, Liberty under Law），5頁，巴爾的摩，1988。
[36] W. B. 格溫：《分權含義》（W·B·Gwyn, The Meaning of the Separation of Powers），6頁，新奧爾良，1965。
[37] 同上，7頁。
[38] 弗朗西絲·D.沃馬思：《近代憲政主義的淵源》（Francis D. Wormuth, The Origins of Modern Constitutionalism），60～61頁，紐約，1949。
[39] 《繼承法案》第三款，見E·內維爾·威廉姆斯編：《十八世紀憲法，1685－1815：史料和評述》（E·Neville Nilliams, The Eighteenth-Century Constitution, 1685-1815: Documents and Commentary），59頁，劍橋，1960；順便提及，美國憲法第三條第1項的有關規定即源於此。
[40] 「政府」一詞原文為government，這與executive同義，指立法之外的執法權。
[41] 唐·M. 沃爾夫編：《清教革命中的平等派宣言》（Don M. Wilfe, ed., Leveller Manifestoes of the Puritan Revolution），300頁，紐約，1944。
[42] 威康·哈勒和戈弗雷·戴維斯編：《平等派傳單集：1647－1653》（William Haller and Godfrey Davis, eds., The Leveller Tracts, 1647-1653），166頁，紐約，1944。
[43] W. B. 格溫：《分權含義》（W. B. Gwyn, The Meaning of the Separation of Powers），41頁，注1，新奧爾良，1965。
[44] 唐·M. 沃爾夫編：《清教革命中的平等派宣言》（Don M. Wilfe, ed., Leveller Manifestoes of the Puritan Revolution），333～354頁，紐約，1944。
[45] M. J. C. 維爾；《憲政主義與分權》（M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers），44頁，牛津大學出版社，1967。
[46] W. B. 格溫：《分權含義》（W. B. Gwyn, The Meaning of the Separation of Powers），34頁，新奧爾良，1965。
[47] 弗朗西絲·D. 沃馬思：《近代憲政主義的淵源》（Francis D. Wormuth, The Origins of Modern Constitutionalism），69頁，紐約，1949。
[48] M. J. C. 維爾；《憲政主義與分權》（M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers），50～51頁，牛津大學出版社，1967。
[49] 王哲教授曾正確地指出：「在西方思想史上，霍布斯是近代最全面最系統地論述國家問題的思想家。」參見王哲《西方政治法律學說史》，167頁，北京，北京大學出版社，1980。
[50] 我曾試圖在《混合政府學說與貴族政制》一文中對這一問題給予詳細說明，載《世界歷史》，1990（6），57～66頁。
[51] 弗朗西絲·D.沃馬思：《近代憲政主義的淵源》（Francis D. Wormuth, The Origins of Modern Constitutionalism），60～61頁，紐約，1949。
[52] 勞森：《評霍布斯先生<利維坦>的政論部分》（An Examination of the Political Part of Mr. Hobbs his Leviathan）, 倫敦，1657，轉引自《憲政主義與分權》，55頁。
[53] J. P. 凱尼恩編：《斯圖亞特憲法史料和評述》（J.P. Kenyon, ed, The Stuart Constitution: Documents and Commentary）, 308～313頁，劍橋，1986。
[54] 據信是報紙編輯馬錢芒特·內德漢姆（Marchamunt Nedham）所寫。
[55] M. J. C. 維爾；《憲政主義與分權》（M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers），48～49頁，牛津大學出版社，1967。
[56] J. P. 凱尼恩編：《斯圖亞特憲法史料和評述》（J.P. Kenyon, ed, The Stuart Constitution: Documents and Commentary）, 324—330頁，劍橋，1986。
[57] 弗朗西絲·D.沃馬思：《近代憲政主義的淵源》（Francis D. Wormuth, The Origins of Modern Constitutionalism），123～124頁，紐約，1949。
[58] M. J. C. 維爾；《憲政主義與分權》（M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers），65頁，牛津出版社，1967；弗朗西絲·D.沃馬思：《近代憲政主義的淵源》（Francis D. Wormuth, The Origins of Modern Constitutionalism），71頁，紐約，1949。
本文原載許章潤主編：《清華法學》第五輯，清華大學出版社2004年版；如您觀文後有所感悟，歡迎關注並分享「三會學坊」。
TAG:三會學坊 |