為什麼美國憲法缺乏社會和經濟權利保障？（下）

原標題：為什麼美國憲法缺乏社會和經濟權利保障？（下）

為什麼美國憲法缺乏

社會和經濟權利保障？

（下）

卡斯?R?桑斯坦

傅蔚岡譯/周卓華校

摘要：為什麼美國憲法中缺乏當代絕大多數憲法所有的社會和經濟保障條款？本文考察了四個可能的答案：年代學（chronological）、文化、制度和現實主義的答案。年代學的解釋強調了這樣一個事實：在十八世紀晚期，社會和經濟權利並未出現在制憲者的視野（viewscreen）中。這個觀點當然正確，但是作為一個完整的表述，年代學的解釋忽略了一個簡單的事實：憲法的含義隨著時代而變化發展。制度的解釋強調了美國人民並不將憲法權利看作是單純的目標或是願望，而是視為司法執行的實用工具（pragmatic instruments for judicial enforcement）。制度解釋的困境在於：社會和經濟權利事實上是能夠通過司法實現的。文化的解釋將社會和經濟權利的缺失看作是美國社會主義運動（「美國例外論」）全面失敗的結果。這個解釋的問題是：實際上社會和經濟權利是可以和市場經濟共存的。現實主義的解釋將目光聚集到這樣一個未得到充分認識的事實：美國最高法院在二十世紀六七十年代幾近於承認憲法上的社會和經濟權利。但是最高法院最終拒絕承認這些權利在很大程度上是因為1968年的總統大選，尤其是因為尼克松總統的四個關鍵性任命。這是社會和經濟社會權利領域內「美國例外主義」的重要淵源之一。和任何其它事物一樣，這可能也是多元平衡（multiple equilibrium）的結果，但稍微有所不同的是，美國有充分的理由能平衡包括社會和經濟權利在內的權利。

接今日推文上一篇

五、作為實用工具的憲法

制度的解釋表明在美國文化中，憲法被視為實用工具——不僅適合於也少不了司法活動。事實上它確實很有用，在區分憲法觀念的實用性和理想性時顯得尤為關鍵。當我們展示一條被提議的憲法條款時，美國人通常會問：「這個條款究竟想幹什麼？事實上法院將如何解釋它？」

在有關平權法案的爭論中，這些問題扮演很重要的角色——有助於提出對修正案的質疑，甚至包括對性別平等的承諾。[15]但是另外一些人，並不僅僅是東歐人民，他們傾向於認為憲法是一種字面宣言——一種對國家最深沉希望和最高理想的表達。他們喜歡問：「這個條款原則上肯定了什麼價值？」他們將憲法看作是一種宣言，很有可能並不意味著司法活動，也並不意味著在現實世界中要依它行事。依此類推，《獨立宣言》甚至是《世界人權宣言》，在它們被爭論和簽署時，沒有對司法執行這一問題給予任何關注，司法執行當然也不是他們所預期的。在此必須強調的是許多憲法中的社會和經濟權利僅僅是從世界人權宣言「借」來的。還有必要指出：我們確實懷疑這麼多包含社會和經濟權利的憲法是否真的造成了任何影響——換句話說，我們確實應該懷疑這些權利是否真的給貧困者提供了更多的金錢、食物和住所。

如果我們採取實用主義的進路，我們將會發出這樣的疑問：社會和經濟權利能否成為可執行憲法的合理組成部分，而且該憲法包含了重要的司法審查制度。憲法應當創設一種「公平和令人滿意的報酬權」嗎？應當使其家庭達到「足夠健康和休閑的水準」，「包括衣、食、住和醫療保健以及必要的社會保障」的權利嗎？應當創設「休息和娛樂」的權利嗎？這些條款具體意味著什麼？在一個貧窮和擁有高失業率，沒有足夠衛生和住房條件的國家，它們意味著什麼？在一個像美國或法國這樣的富裕國家，它們的具體涵義又是什麼？如果說一個國家不能夠保護這些權利，法院是否有權干涉——像其他權利受侵犯時法院經常做的那樣？

如果說這些問題很難回答，那麼我們可以從制度角度來解釋美國例外主義，以回應作為實用手段的憲法權利概念。我們會闡釋當今世界的普遍做法，即將這些權利歸結為一種觀念的產物，此觀念認為一旦涉及到實踐，這些權利並不需要有多大意義。無論是在國內還是在國際上，這些權利和符號並無兩樣，它們並不具有法律的可操作性。如此看來，不應該認為美國人從原則上質疑社會和經濟保障，即便是里根都承諾要建立一個社會安全網路。他們懷疑的真正根源是憲法到底是何種規範，哪一種類型的權利應該包含在憲法文件中。

該種解釋無疑具有很大的說服力。美國法院之所以不願意承認社會和經濟權利部分的是由於他們相信施行和保護這些權利將會束縛司法的手腳。即使是那些有志於幫助貧困者的政治活動家，他們都對這些在實踐中經常被忽視的憲法條款所可能產生的效力持懷疑態度。除了美國，還有印度和南非也對潛在的困難持警惕態度，它們通過削弱司法職權來嚴厲限制這些權利的憲法地位。正如我所指出的，在許多承認社會和經濟權利的國家中，這些權利也僅僅是作為願望而存在，顯然沒有任何現實作用。很難證明，當國家確實想幫助貧困者時，是因為憲法條文的敦促。

但是制度性的說明並不能回答全部。理由是那些希望將憲法作為實用工具的人也沒有必要拒絕社會和經濟權利的理念。那美國而言，州一級的憲法保護了這些權利，並且一些法院願意在某種程度上執行這些條款。(16]南非已經跨出了艱難的第一步，但並不是針對福利制度的司法審查，也不是針對確保每個人都有合適的住所和食物，而是針對確保政府至少應設立方案以使基本需求得到最低程度的關注。[17]說社會和經濟權利可能束縛司法機關的手腳看來絲毫不為過。無論是在窮國還是富國，法院肯定沒有能力確保每個人享有體面的衣食、衛生和住房。[18]但是那些承諾了這些權利的人，原則上會敦促法院採取措施來確保這些基本需求得到立法優先權，如此明顯的疏漏會得到糾正。於是，制度性的解釋就有了致命的缺陷。

六、文化的解釋

現在我們轉向那個可能是最具誘惑力的解釋，即美國例外主義。社會主義從未在美國成為過強勢力量。美國被稱為例外是因為「在此沒有發生過」：[19]從未有一股強大的力量迫使美國轉向社會主義或者社會民主的方向。如此看來，通過美國政治甚至美國文化就可以解釋社會和經濟權利的缺位。從來沒有一個對這些權利感興趣的集團強大到足以獲得這些權利的地步。在關於《世界人權宣言》的爭論中，社會主義和GC主義國家最熱衷於社會和經濟保障，而這恰恰是資本主義國家所深深懷疑的。簡而言之，這可能是美國憲法沒有社會和經濟保障的最好解釋。憲法內容是政治的產物，而美國政治就是如此的別具一格。

確實有許多著作對美國例外主義做過大概的介紹，它們觀點不一。有些人指出，美國工人已經擁有或者認為自己擁有了較好的向上發展機會，這就減弱了他們對任何特定現狀的不滿。也有人認為封建主義是社會主義必要的前奏，而美國恰好缺乏封建的歷史，社會主義就必然失敗。還有人指出，美國由兩個政黨主導並輔以分權制衡的選舉制度，使得社會主義在其他地區的成就到了美國就無用武之地。另外還有人認為強大的私人利益集團能夠在社會主義運動稍有苗頭的時候就予以快速鎮壓。就這個主題而言，沒有必要在這些不同觀點中做出選擇。真正重要的是社會主義在美國本質上的軟弱。

文化解釋確實很有道理：一國憲法中社會和經濟權利的存在確實和該國社會主義或左翼的力量有很大關聯。[20]在美國，如果有強大的社會主義運動，那他們肯定會要求一個憲法修正案或者導致一場產生新解釋的政治變革。正如我們會看到的，一個更為左傾的政治秩序將會產生一個更左的最高法院，而這樣的法院將很可能會通過解釋憲法來承認社會和經濟權利（參見下文論述）。基於這個理由，這些權利在美國憲法中的缺位，就很好理解了，而且這也有助於說明美國為什麼缺乏很有影響的社會主義運動。但是作為對這種狀況的全面描述，文化的解釋依然不充分。理由是強勢的社會主義運動並非社會和經濟權利的必要或充分條件。我們很容易想像一個國家有著強勢的社會主義運動，但是並不認為它有助於憲法中這些條款的規定。比如說加拿大，以色列和英格蘭，這些國家都有過強烈的社會主義運動，但是卻都缺乏社會和經濟權利。

同樣很容易想像一個國家並沒有經歷過強烈的社會主義運動，但卻有數量眾多的社會和經濟權利。確實有一些這樣的國家存在著。羅斯福並不是社會主義者，事實上他還是資本主義制度的堅定信徒；但他卻承諾「需求的自由」，正如我們所知的，他還尋求國會對這些自由的保護。不難想像一個稍微不同的羅斯福，他同樣有堅定的信念，但是同時認為走憲政之路乃是正確的選擇。為什麼這個羅斯福不是美國的羅斯福？答案並不在於美國缺乏強勢的社會主義運動。如果美國總統能夠在議會通過第二權利法案，那麼他也能夠讓第二權利法案出現在憲法性文件中。美國對該類憲法化興趣的缺乏絕非只是文化因素而已。在最低限度上，它必須包含上文所提到的制度性因素。

七、現實主義者的解釋

我已經強調過，美國憲法含義的變遷是由於新的憲法解釋。如果憲法所涉及到各個方面的意義都是它的最初含義，那麼美國的憲法權利會非常單薄。很多關鍵的權利保護條款已經遠遠超出了它們最初的意義。比如說，憲法中並未禁止政府種族歧視，但是禁止未經法律正當程序剝奪自由的憲法第五修正案，就被用來禁止國家層面上的種族歧視。歷史的最好解讀就是憲法第一修正案允許國會對許多言論進行管制；但是司法解釋，尤其是二十世紀晚期的司法解釋，卻產生了強大的言論自由原則，而這遠非是第一修正案的作者和批准者所能想像的。我所提及的第十四修正案，它根本沒有禁止性別歧視，但是現在美國憲法卻被認為是禁止絕大部分形式的性別歧視，它所包含的內容非常多，遠遠超過了大多數直接在憲法中禁止性別歧視的國家。

如果美國憲法的含義沒有改變，那麼這個國家就有好多解釋要做——而社會和經濟權利的缺位將會成為在憲法層面上美國例外主義最不顯著的形式之一。現在做一個假設：對第十四修正案做出要求保護社會和經濟權利的解釋，實際上就是一系列文件，並不比被美國憲法視為當然的那些解釋多些什麼。在此我不能為此假設作辯護；因為這樣做就有必要花大量篇幅說明憲法解釋負擔了什麼。但我相信我的論斷是基於常識。

這一切相對比較抽象。對美國實踐的現實主義的解釋就具體多了。此解釋強調美國憲法在很大程度上是一種普通法，建立在演繹推理的基礎上。[21]這表明美國的憲法性法律將會很容易認可社會和經濟權利。此解釋認為最關鍵的發展是1968年尼克松總統當選，從而產生了最高法院的四個任命，這導致了關鍵多數的大法官拒絕主張社會和經濟權利成為憲法的一部分。如此說來，現實主義的解釋對我而言似乎完全合理。

要理解這個觀點，有必要去看看在20世紀六七十年代，憲法在創設社會和經濟保障方面所作的一些認真且部分成功的嘗試。法院在某些判例中走的很遠，它要求政府必須資助特定領域的貧困者。比如說在Griffin v. Illinois案中，[22]法院認為平等保護條款要求州政府必須給刑事上訴的貧困者提供判決書的副本或者相關物。在Douglas v. California案中，[23]法院擴展了此規則，認為必須為在刑案一審的貧困者提供辯護律師。當法院取消人頭稅的時候，[24] 這也就有效規定了各州必須提供免費投票——儘管舉行一場選舉相當昂貴。

這些判決都有力的認可了社會和經濟權利，他們指出政府必須為特定領域內的貧困人口提供財政資助。因此我們不能簡單地認為美國憲法沒有意識到要創設社會和經濟權利。但是這些判決的適用範圍被限定為——貧困已經害及部分公民權（投票權和刑事辯護）的環境中。然而，在其他案件中，法院走得更遠。在Shapiro v. Thompson案中，[25]法院判決加州政府不能對該州移民在獲得福利前施以六個月的等候期，因為這是違法憲法的。法院依據的是憲法中的遷移權，但這也是人民對一些特殊要求的呼聲，法院主張加州政府否認了「福利救助取決於每個家庭獲得生存物的能力，包括食物、住所和其他的生活的必需品。」如果遷移權已經包含了上述內容，那麼這個建議就顯得沒有意義了。

確實，法院給福利事業提供了程序上的保障，重要的是在正當程序條款之下，政府不能在未舉行聽證會的情況下就收走這些權益。[26]在最初的判決書中，法院強調了福利的特殊性質：「福利，通過滿足最基本的生存需求，來幫助貧困者擁有與這個社會中其他人同等的機遇。而[公眾]資助，並不僅是慈善，而是一種『促進整體福利，確保主給予我們和我們的後代自由』的方法。」基於對憲法突出的援引，法院似乎表明願意考慮某些憲法條文賦予窮人生存權的可能性。事實上，許多重要的學術論著指出：法院正朝著此方向前進。[27]

直到七十年代，還不能明確法院不會最終承認一系列社會和經濟權利。回顧歷史，最關鍵的事件莫過於尼克松在1968年大選勝出之後，任命了四位大法官：1969年任命的沃倫?伯格，1970年的哈利?布萊克門，1972年的路易斯?鮑威爾和威廉?倫奎斯特。這些任命被證明是決定性的，通過一系列決議和迅速的繼任，限制了沃倫法院判決的影響，最終明確：除了幾個特定領域，社會和經濟權利不擁有憲法地位。1970年至1973年，最高法院切斷了新興權利的發展。以下是一個簡要的回顧。

在Dandridge v. Williams案中，[28]法院駁回了一項針對州法律違憲的訴訟，該州法律對它的福利計劃授予的規模設定了一個上限，而沒有考慮到家庭的規模。法院承認緊迫的生活必需品是棘手的，但又明確指出這一事實與憲法沒有關聯。在Lindsay v. Normet一案中，[29]法院支持一個州的簡易驅逐程序。原告主張「合適住所的需要」和「個人住宅不受侵犯的權利」是基於憲法產生的最基本權益，因而只有在充分出示政府合法依據後此權利才能被侵擾。但是法院駁回了此主張，提出「憲法並沒有對所有的社會和經濟問題都提供司法救濟。我們沒有在憲法文本中發現任何對特定居住品質的憲法性保障。」在San Antonio School District v. Rodriguez一案中，[30]鮑威爾大法官為本案5：4的結果寫下了重要的判決詞，該判決意見支持地方對公立學校財政補貼的憲法挑戰，即便地方財政補貼造成了州內每個學生支出的不等。鮑威爾大法官冗長的意見書對先前判例作最狹義的理解，包括對憲法保護利益的絕對剝奪。Rodriguez案被認為是敲響了社會和經濟權利在美國的喪鐘。

此縱覽應該足以表明：從1970到1973年這一短暫的時期，在美國法理學中扮演了十分重要但未被充分認識的角色。尼克松的任命中止了承認一系列社會和經濟權利的發展趨勢。毫無疑問，如果漢弗萊得到任命，那麼形勢將會完全兩樣。當然我們無從得知法院最終會做出怎樣的判決，我們也無法知道漢弗萊法院會不會提高貧困者的生活水準。但是我有理由相信，假如漢弗萊當選，社會和經濟權利與美國風格的關係可能像憲法中性別平等和美國風格的關係一樣：這些權利在憲法意義上幾乎沒有差別，儘管在憲法文本的表述上有實質性的區別。

八、結論

為什麼美國憲法缺乏社會和經濟權利？年代學的解釋確實有幾分道理：在十八世紀晚期，這些權利並不可能出現在制憲者的視野中。但是年代學無法解釋這樣一個簡單的道理：憲法的意義會隨著時代而變遷，而且單靠年代學並不能解釋此事實——在如此多的憲法變遷中就是沒有承認社會和經濟權利。

制度的解釋注意到許多國際性文件和憲法的制定者沒有認真考慮執行問題，他們只是想設立目標和願望而已。美國憲政已經大體上避免了這種策略，憲法的設計，尤其是憲法解釋已經涉及到了司法執行的可行性。制度解釋的問題在於社會和經濟權利實際上也能夠與司法執行共存。雖然有些困難，但並非不能克服。

有趣的是社會和經濟權利的憲法地位很有可能是權力作用的結果，在許多國家中，這是社會主義運動或社會民主的結果。在某種程度上說這當然是對的，幾乎是公認的真理。但是可以相信：市場經濟同樣有責任確保每個人過有尊嚴的生活。美國憲法的制訂者們都不是社會主義者，但是麥迪遜，這位最重要的制憲者，強調了法律需要「努力幫助極度貧困者實現溫飽。」新政的主政者並非社會主義者，但是富蘭克林?D?羅斯福卻支持第二權利法案，該法案的內容差不多涵蓋了所有國際公約和當代憲法中的社會和經濟權利。美國許多醉心於自由市場的保守主義者已經認可了社會安全體系的思想。基於這些原因，用美國例外主義來解釋社會和經濟權利在美國憲法中的缺位顯得太武斷。

現實主義的解釋將目標對準了一個不受重視的事實：在二十世紀六七十年代，美國聯邦最高法院幾近於承認憲法下的社會和經濟權利。這種步伐與最高法院在二十世紀中所做的沒有什麼實質性的不同。為什麼最高法院最終拒絕承認相關權利？原因大部分在於1968年尼克松贏得了總統大選，特別在其任職期間的四個關鍵性任命：首席大法官沃倫?伯格和大法官布萊克門、鮑威爾和倫奎斯特。在七十年代早期非常短的時間內，由被任命的法官主導之下的最高法院，切斷了正在興起的社會經濟權利運動。我認為，這就是在社會和經濟權利領域內「美國例外主義」的真正根源。

*芝加哥大學法學院

[1] 《挪威憲法》，第110條。

[2] 《秘魯憲法》，第24條。

[3] 第41條。

[4] 《印度憲法》，第四章，第39條。

[5] See, e.g., 第26款（住房）。

[6] See Grootboom.

[7] Doris Kearns Goodwin, No Ordinary Times 485(1994).

[8] 這是斯蒂芬.霍姆斯和桑斯坦合著書《權利的成本》The Cost of Rights(1999)的主題

[9] 當然這種觀點本身還需要解釋。但是任何關於此的解釋都不會涉及任何種類的；美國例外主義，而這正是我所要強調的。

[10] 詹姆斯麥迪遜，《詹姆斯麥迪遜文集》（第十四卷），第197－98頁（1983）。

[11] 托馬斯傑斐遜：《托馬斯傑斐遜文集》（第八卷），第681－83頁（1953）。

[12] See David Strauss, Common Law Constitutional Interpretation, 63 U Chi L Rev 877(1966).

[13] 如果我們將內戰計入在內，這就是第三次。

[14] See Bruce A. Ackerman, We the People Vol.1(1995).

[15] See Jane Mansbridge, Why We Lost the ERA(1994).

[16] See Tucker v. Toia.

[17] Grootboom.

[18] 與第一代權利相比較，這個表述並沒有多大的區別。比如說，憲法的第四修正案現在每天都被違反。

[19] See Lipset; Foner.

[20] 但是遠非完美

[21] See Straus, supra note.

[22] 351 U. S. 12 (1956).

[23] 372 U. S. 353(1963).

[24] Harper v. Virginia Bd. Of Elections, 383 U.S. 663 (1966).

[25] 394 U.S. 618 (1969).

[26] Goldberg v. Kelly.

[27] See Frank Michelman, On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment.

[28] 397 US 471 (1970).

[29] 405 US 56 (1972).

[30] 411 US 1 (1973).

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