蒙內鐵路讓肯亞掉進中國的「債務陷阱」？

天下 01-26

世界說

張夢圓

1月13日，肯亞本地媒體披露蒙內鐵路貸款合同細節條款，再次將這個中國在非洲投資修建，造價38億美元的旗艦工程推上輿論風口浪尖。

肯亞發行量最大的報紙《民族日報》解讀認為，這份雙方極力保密的協定將肯亞的戰略資產、乃至國家主權都置於風險之中。

2018年11月14日，觀眾在北京國家博物館「偉大的變革——慶祝改革開放40周年大型展覽」上參觀肯亞蒙內鐵路沙盤 / 視覺中國

據看過合同副本的《民族日報》報道，若蒙內鐵路運載量未達到約定最低數額的狀況下，肯亞港務局（KPA）的收入將用於清償肯亞政府欠中國進出口銀行的債務。作為借款人的肯亞政府放棄了其境內外資產的主權豁免，也就是貸款人對包括肯亞港務局在內的資產提起訴訟、仲裁及執行不受主權豁免的保護。

合同還指定任何因貸款而產生的糾紛將由一家位於北京的中方仲裁機構調解。協議約定的準據法為中國法，並規定未經中國事先書面許可，肯亞不得公開協議內容及條款。

信息披露後肯亞民眾嘩然，為合同中顯露出肯亞極其劣勢的地位不滿。肯亞政府面臨巨大的回應壓力，總統府發言人回應合同全文隨時會被公布。

蒙內鐵路連接肯亞首都內羅畢與肯亞第二大城市、非洲東岸第一大港口城市蒙巴薩，地位形同「京滬鐵路」。被披露的貸款合同是蒙內鐵路一系列建設工程合同中的其中一項，簽署於2014年5月，雙方簽署人分別為肯亞財政內閣部長羅蒂奇（Henry Rotich）和原中國進出口銀行董事長、行長李若谷。

蒙內鐵路線路圖，兩端分別為肯亞首都內羅畢和港口城市蒙巴薩 / 維基百科

肯亞從中國進出口銀行貸款32.33億美元，其中16.33億美元為商業貸款，16億美元為優惠貸款（期限為15年含5年寬限期），貸款利率比作為國際基準的倫敦銀行同業拆借利率（Libor）的6個月平均利率高出3.6個百分點。Libor是一種針對低風險借款人的高優惠利率，一般作為高風險借貸的基準利率。

蒙內鐵路工程項目所需資金的90%來自中國進出口銀行的貸款，肯亞政府逐年撥款負擔剩餘10%的資金。值得提及的是，優惠貸款的寬限期將在2019年年中結束，從7月開始的財年內，肯亞政府需開始支付貸款的本金部分，財政支出壓力陡增。

東非最大港口被用於給中國抵債？

這次蒙內鐵路貸款合同披露風波始於去年年底，一封肯亞總審計長奧科（Edward Ouko）致肯亞港務局的函件意外在網路泄露傳播，信中提及若肯亞鐵路公司違約，中國進出口銀行可作為債權人對肯亞港務局和託管擔保金行使債權。

審計長質疑港務局將資產暴露在風險中，要求披露更多信息，確認是否以港務局資產設定浮動抵押。浮動抵押與固定抵押對應，是指抵押人將其現在和將來所有的全部財產或者部分財產上設定的擔保，借款人在日常業務中仍然對於設押資產享有處分權。

一時間蒙巴薩港口將被中國接管的傳言甚囂塵上，肯亞將用港口抵債的假設性言論也積極迎合著「債務陷阱」的輿論構陷。這個指責中國在非洲進行「掠奪性」貸款的觀點認為，中國讓其戰略延伸線經過的國家背負巨額極難或不可能償還的債務，當這些國家政府違約時，中國便控制其用作抵押的戰略資產（如港口），施加政治影響。

肯亞第二大城市、非洲東岸第一大港口城市蒙巴薩 / 視覺中國

有觀察人士認為，「債務陷阱」的說法忽略了非洲國家領導人在談判桌上的角色，對於肯亞這樣力求吸引發展所需資金的國家，能為一樁交易提供的擔保抵押選擇有限。而且目前沒有一樁實例可以證明，中國企業在海外經營時有給東道國在協議中設置圈套的主觀動機。

從泄露的合同也可看出中國進出口銀行重視債權安全，精心安排設計還款機制，並鼓勵港口貨物搭乘鐵路運輸。蒙巴薩港口是保證鐵路穩定收益的重要一環，肯亞設立專門的海關稅種基金進行還稅擔保，並通過增加道路運輸稅費等方式吸引鐵路生意。

肯亞獨立智庫「跨地區經濟網路」的負責人James Shikwati對世界說表示，肯亞精英階層的「招標人」（原詞tenderpreneur，即招標tendering和企業家entrepreneur的合成詞）文化也是民眾的遷怒目標，也就是利用自己的政治關係來獲得政府合同的個人，他們的動機往往是為了中飽私囊而非國家利益。在蒙內鐵路項目缺乏透明度的情況下，增加了「投標人」獲取個人私利的可能性。

當地時間2017年5月29日，肯亞蒙巴薩，乘務人員等待列車開往內羅畢 / 視覺中國

Shikwati分析認為，雖然蒙內鐵路議題曾在2017年競選期間發揮作用，但在肯亞國內局勢當下重新發酵的可能性較低，核心政治反對派正積極握手言和。但泄露合同的誤讀可能會歪曲公眾對中國的看法，因為公眾很難將這樁交易的擔保情況與之前其他外國合作夥伴的先例做縱向對比。

Shikwati認為，肯亞政府不應懼怕為具有長期回報的大型項目融資。但中方也可以利用蒙內鐵路合同觸發關注的契機來制定標準和流程，按照國際標準促進透明度和公平定價，確保有能力的機構而非僅僅贏得短期選舉的政客，對涉及資本接受國主權和戰略資產的協議有明晰的參與程序。

「畢竟水無常形，」Shikwati說，相比中國在美國和歐洲投資，雙方簽訂的合同就更加公平。

政府從事商業活動主權豁免享有權之辯

被泄露的貸款合同，也讓諸多觀察「一帶一路」項目爭議的人士，得以管窺中國的行事風格。此前這類研究多止步於具體合同條款的收集，當事人往往因保密原則而不會向公眾公開。但對於包括主權豁免、準據法選擇、仲裁程序在內的細節條款，肯亞媒體存在誤讀的狀況。

世界說就被披露合同的核心爭議問題請教了社科院西亞非洲研究所的朱偉東研究員，他長期從事非洲法與國際投資法的研究，還是南部非洲仲裁基金、上海國際仲裁中心等國內外多家仲裁機構的仲裁員和兼職律師。

位於北京的中國進出口銀行總部 / 視覺中國

首先，中國進出口銀行要求肯亞放棄「主權豁免」的做法，常規嗎？

披露的蒙內鐵路優惠買方信貸貸款協議中的條款5.5寫道：「在任何司法管轄範圍內，借款人（肯亞）或其任何資產均無權享有國家主權的豁免，在仲裁，訴訟，執行等任何有關本協議所附義務的法律程序中亦無權享受豁免。」

一個主權國家在對外交往過程中享有主權豁免，包括管轄豁免和執行豁免，即國家行為和國家財產免受另一國法院的管轄，外國法院或仲裁機構不得對國家提起訴訟或仲裁，也不得對國家財產採取執行手段。

國際上目前對主權豁免存在兩種觀點，一種堅持絕對的主權豁免，也就是無論在什麼情況下，主權國家都享受豁免；另一種是相對主權豁免，如果國家採取的行為是一種政府行為，就可以享有豁免，但如果從事商業活動行為，那就不享有豁免。

朱偉東介紹，在國際商務活動中，國家放棄主權豁免的情況很常見。有的國家為了獲得商業貸款以建設本國的基礎設施，或者為了吸引投資促進本國商業活動，有時會主動放棄豁免，以增加外國投資者或者外國貸款方的信心，保證其財產安全。

肯亞對於主權豁免沒有明確的法律規定。作為英國曾經的殖民地，肯亞接受了英國的判例法制度。所以在實踐中，可以按照法院作出的一些判例來判斷肯亞有關主權豁免的立場。

朱偉東查閱相關資料後介紹，肯亞高等法院在2013年曾受理過一個案件，英國國防部和英國政府提出認為享有主權豁免，肯亞法院不得對他們進行管轄。肯亞法院結合英國和美國的一些判例認為，肯亞應當採用相對豁免的做法，如果政府從事商業行為，不享有豁免。可見，肯亞在實踐中也採用了相對豁免的立場。

另外，參考其他國際組織關於主權豁免的做法，2005年，聯合國通過《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》，這個公約當中實際也採用了相對豁免的做法。

世界銀行下屬的「國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID）」，是世界上第一個通過調解和仲裁的方式，專為解決政府與外國私人投資者之間爭端提供便利而設立的機構。但在爭端解決過程中存在一個問題，如果中心作出仲裁裁決後，主權國家提出主張豁免該怎麼辦。

朱偉東介紹，為了避免這種情況，ICSID專門提供了一個對裁決執行放棄豁免的示範條款，要求一國政府和外國投資者簽訂解決投資爭議條款的時候，可以寫上這樣一個條款，即若發生仲裁裁決執行的情況，一國國家政府應當放棄主權豁免。

商業貸款合同依據中國法合理嗎？

披露的合同條款還指定關於貸款的任何爭議只能通過位於北京的中國國際經濟貿易仲裁委員會（簡稱CIETAC）裁決，肯亞政府還進一步簽署對這一仲裁機構選擇永無異議的決定。《民族日報》採訪專家認為，指定調停機構和進行調解的非中立立場是「可疑的」。

肯亞《民族日報》1月13日對此事的報道 / 網站截圖

貸款合同還明確選擇適用中國法律，本地對此有反對聲音認為：既然工程施工地在肯亞，為何不選擇適用肯亞的法律？

朱偉東認為，對於國際商業貸款所適用的法律，合同雙方當事人都是平等的，可以自由選擇所適用法律。蒙內鐵路貸款合同選擇中國法實際說明雙方當事人在談判時自由地達成了這樣的約定，即這是當事人意思自治的體現，因為合同就是雙方博弈的結果。肯亞包括很多非洲國家實際上都允許當事人選擇涉外合同所適用的法律。

而商業貸款合同中，如果當事人沒有選擇法律的話，一般情況下使用貸款人營業所所在地的法律。這是根據國際私法（註：指用以解決涉外因素的民法或商法，與用以調整國際關係的國際公法對應）中的最密切聯繫原則或特徵性履行方法確定的，很多國家或地區性機構如歐盟的國際私法中都有這樣的規定。

蒙內鐵路貸款人中國進出口銀行的總部所在地為北京。無論從當事人意思自治還是從合同的特徵性履行來說，選擇適用中國法律無可厚非。實際上，國際主權貸款合同很少選擇使用施工所在地國家的法律，一些國家貸款合同的常見做法還包括選擇適用美國紐約州法律。

對於投資爭議的解決方式，一般通過雙邊投資保護條約、東道國國內法律或投資合同作出規定。作為依靠吸收大量外資而獲取發展的地區，非洲國家與外國投資者不可避免產生諸多投資爭議。截至2017年5月底，ICSID處理了135起涉及非洲投資爭議案件，其中45%通過雙邊投資保護條約規定的方式解決的，39%通過投資合同約定的方式解決的，16%通過東道國投資法律規定的方式解決的。

朱偉東介紹，中國和肯亞在2001年的時候簽訂了雙邊投資保護條約，其中約定了仲裁的解決方式，但該條約一直沒有生效。實際上，中國和非洲國家共簽訂了34項雙邊投資保護條約，實際生效的只有18項。

另外，肯亞《外國投資保護法》對於爭議解決沒有明確規定，只涉及外國投資若被政府強制徵收可以在肯亞的法院提起訴訟。因此，中國和肯亞之間投資爭議解決通過合同作出約定也是一種正常的選擇。

2017年5月31日，肯亞內羅畢，民眾乘坐火車從蒙巴薩抵達內羅畢 / 視覺中國

投資爭議仲裁地選中國的爭議點

仲裁是相對於訴訟而言的一種解決爭議的手段，對於涉外合同或國際性合同，當事人一般都會選擇通過仲裁的方式來解決爭議。相較更為正式的法院訴訟，仲裁費用相對低廉，解決時間更快，也更利於雙方保持友好關係。國際合同中爭議仲裁條款與法律選擇條款一樣，當事人可以自由選擇，不但可以選擇仲裁的地點，還可以選擇仲裁使用的語言與程序。

朱偉東認為，肯方對於仲裁是否公正的擔心是多餘的。各個仲裁機構一般都有仲裁員行為守則，也有自身措施保證仲裁程序公正進行。中國國際經濟貿易仲裁委員會近年來無論從受案數量還是影響力來看，已成為國際上最重要的仲裁機構之一。

北京，中國國際經濟貿易仲裁委員會大廈 / 視覺中國

作為獨立的爭議解決機構，應當考慮其在國際上的聲譽，以及仲裁裁決的承認與執行的便利與否。中國國際經濟貿易仲裁委員會作出的仲裁裁決已在世界上許多國家和地區得到承認與執行。

若有確實的證據證明在中國進行的仲裁程序不公正，或仲裁員存在貪污受賄情況，對裁決不滿的一方當事人可在中國的法院申請撤銷仲裁裁決，或者如果仲裁裁決要到肯亞申請承認與執行，裁決債務人可到肯亞法院申請不予執行該裁決。

從肯亞《民族日報》報道的情況看，一些肯亞人還擔心如果在中國仲裁，仲裁員只是中國人，可能會作出不公正裁決。朱偉東曾擔任過CIETAC的仲裁員，對該仲裁機構的仲裁規則比較了解。他介紹解決爭議仲裁庭的組成可由雙方當事人約定，在當事人沒有約定的情況，仲裁庭一般由三名仲裁員組成。雙方當事人可分別選擇一位，第三名首席仲裁員由雙方共同選擇、或雙方選擇的仲裁員共同選擇、或雙方當事人委託指定機構指定等。

CIETAC仲裁規則也有類似的規定，而且CIETAC的仲裁員來自世界各地，包括非洲國家。也就是說，如果蒙內鐵路貸款合同爭議在中國仲裁的話，肯亞當事方可以選擇肯亞人或其他國家的人作為仲裁員，第三位仲裁員也可能來自法國、澳大利亞等第三方國家，從而避免出現肯亞人所擔心的情況。

歐美仲裁行業發展較早，也積累了一定聲譽，重要的仲裁機構包括位於倫敦的倫敦國際仲裁中心，巴黎的國際商會仲裁院，瑞典的斯德哥爾摩商會仲裁院，以及位於紐約的美國仲裁協會等。但為何貸款合同不選擇上述更中立的、可能受到外界非議較少的仲裁機構呢？

朱偉東解釋認為，選擇在歐美國家仲裁花費更高昂，一些較小的非洲國家可能無力承擔。非洲本地也有法律學者撰文認為，把爭議解決地點或仲裁機構選擇在歐美國家，既浪費大量錢財，且其仲裁員多來自西方國家，對非洲法律文化傳統不甚了解，可能造成裁決對非洲國家有偏見的情況。

內羅畢城市街景 / 視覺中國

另外，近些年一些非洲國家有通過國內立法禁止或限制外國投資者利用國際仲裁機構解決投資爭議的趨勢，例如坦尚尼亞在2017年通過法律明確規定，外資與政府在礦業開採行業的糾紛不得在坦尚尼亞以外通過仲裁或訴訟解決。

朱偉東介紹，一些非洲國家認為，將投資爭議提交國際仲裁解決會幹涉國內有關部門對本國經濟發展進行規制的權力，而讓外國仲裁員來判斷本國政府為了公共利益而採取的相關政策或措施是否合法，也很難令人接受。

中國政府和非洲國家政府重視通過仲裁的方式解決投資爭議，在中非合作論壇框架下推行中非仲裁員互聘計劃以及設立中非聯合仲裁中心。截至2018年6月，中非聯合仲裁中心上海中心、約翰內斯堡中心、北京中心、深圳中心和內羅畢中心都已宣告成立。北京行動計劃（2019-2021年）中也提到要不斷完善中非聯合仲裁機制，推動中非聯合仲裁中心發展，完善其在非布局，提升其國際影響力。

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責任編輯 | 苗碩

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