虛擬貨幣質押借貸中的若干中國法律問題探析

虛擬貨幣質押借貸在國內不是一個新興業務，早在2014年左右就有一些虛擬貨幣交易所及網貸平台有所涉足，同期還有一些專門提供虛擬貨幣借貸業務的平台出現。之後隨著國內對虛擬貨幣行業監管的加碼，不少平台轉戰海外或消失。2018年以來，虛擬貨幣行業熊市疲態盡顯，但該業務在黯淡的熊市中反倒呈現出一抹亮色，時不時會有一些新聞見諸報端。

綜觀目前市場上提供虛擬貨幣質押借貸業務的平台，其主要業務模式大致分為四種，債務人提供虛擬貨幣質押（BTC、ETH等比較常見），通過平台的居間撮合，向投資人：(1)借入法幣，以法幣支付利息；(2)借入法幣，以虛擬貨幣支付利息；(3)借入虛擬貨幣（比如穩定幣USDT），以法幣支付利息；(4)借入虛擬貨幣，以虛擬貨幣支付利息。

從商業上來看，該等業務模式有其合理性，尤其是在當前熊市下：對於擬借錢/借幣者而言，無需出售手中的虛擬貨幣，即可解決一時的資金短缺問題；對於擬出借方來講，手中持有的錢/幣可以用於出借生息，並有虛擬貨幣作為擔保，是個相對穩定的投資渠道；對於平台而言，可以賺取撮合交易的手續費。

但從中國法律上來講，無論何種模式下的虛擬貨幣質押借貸，都存在著相關法律問題和風險。本文擬結合上述業務模式，對該業務中的若干中國法律問題和風險進行簡要分析，與業內人士探討。

1. 虛擬貨幣能否質押

由於虛擬貨幣質押借貸下各種模式的共性都是債務人需要提供虛擬貨幣作為質押物，那麼虛擬貨幣在中國法律下能否設置質押就是一個首當其衝的問題。

在我國，只有符合法律規定的「物」才可以設置質押，而虛擬貨幣是法律規定的「物」嗎？

(1) 虛擬貨幣是否是「物」

在我國現行的《物權法》下，物包括動產、不動產以及法律（僅指人大或人大常委會通過的法律）規定的權利。法律沒有對動產、不動產進行定義，但通說認為動產、不動產均是有體物，由於虛擬貨幣不是有體物，因此不是不動產、也不是動產。

那麼虛擬貨幣屬於法律規定的一種權利嗎？

2013年12月中國人民銀行等五部委發布的《關於防範比特幣風險的通知》（「通知」）及司法實踐中已出現的種種判例表明了部分監管部門及裁判機關對於比特幣、以太坊等極少數虛擬貨幣的監管意見——一種特定的虛擬商品，但並非更高位階的法律上的定性。

2017年修訂的《民法總則》曾試圖明確網路虛擬財產的法律屬性為物權客體，但正式出台的規定中還是迴避了該定性。根據修訂後的《民法總則》第115條及127條：「物包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。」「法律對數據、網路虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。」

由上可見，《民法總則》對網路虛擬財產的規定只是概括性的、宣示性的規範，一沒有界定網路虛擬財產的內涵和外延（更不用說虛擬貨幣），二沒有明確虛擬貨幣是否是物權客體；而是把這些核心問題留給了未來的法律去解答。

目前學界對包括虛擬貨幣在內的網路虛擬財產的法律屬性存在各種學說，主要包括物權說、債權說、知識產權說及新型財產權說（有興趣的讀者可進一步探究該等學說的主要主張），其中以物權說為主。

(2) 虛擬貨幣是否可質押

筆者暫且採用《民法通則》修訂稿中曾出現的物權說，假設虛擬貨幣是物，那麼虛擬貨幣能否質押？

如上所述，虛擬貨幣不是有體物，因此不適用《物權法》下不動產抵押或動產質押的規定；在現行的法律體系下，僅能作為一種財產權利來探討能否設定質押。

根據《物權法》第223條，可以出質的財產權利包括七類：(1)匯票、支票、本票；(2)債券、存款單；(3)倉單、提單；(4)可以轉讓的基金份額、股權；(5)可以轉讓的註冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；(6)應收賬款；(7)法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。

基於上述規定，在我國的物權法下，能夠設定質押的財產權利必須是法定的，不在法律列舉的範圍內的財產權利，不得用於出質。而無論是何種類型的虛擬貨幣，顯然都不在為上述允許出質的財產權利範圍之列，也難以套用第(7)項的兜底性規定，原因在於目前還沒有法律或行政法規規定虛擬貨幣可以用於出質（簡言之，在權利質押的情形下，法無規定即禁止）。

具體而言：

(a) 支付性/交易型虛擬貨幣：如比特幣（BTC）、以太坊（ETH），這是目前實務中用於出質最為廣泛的一類虛擬貨幣。即便該等虛擬貨幣通知及目前的司法實踐中多被視為一種特定的虛擬商品，具有財產屬性，但是由於我國目前尚沒有法律或行政法規明確規定其可以用於出質，因此其不得用於出質。

(b) 證券型虛擬貨幣：具有債券或股權屬性的虛擬貨幣，在一些國家（如美國、英國、新加坡等）被認為屬於證券，因此需按照該國的證券法監管，但是由於我國法律並不承認該等分類，即使某些虛擬貨幣具有債券或股權的特點及屬性，也不是我國法律意義上的債券或股權，因此不能按照上述第(2)項或第(4)項規定用於出質。

(c) 功能型虛擬貨幣及穩定幣：如上述兩類虛擬貨幣一樣，同樣沒有明確法律規定其可以用於出質。

2. 強制平倉約定是否有效？

在假設虛擬貨幣是法律下的物，並可以用於質押的前提下，虛擬貨幣質押借貸中常見的違約強制平倉安排是否有效？

在虛擬貨幣質押借貸業務模式下，為防範債務人逾期不還款的違約風險，平台往往會設置強制平倉機制——即在借款合同中約定，如債務人逾期不還款的，平台可強制平倉，賣出質押的虛擬貨幣用於向債權人償付；或者將質押中的、相當於貸款金額本息價值的虛擬貨幣直接轉給債權人。

根據《物權法》第211條規定，質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有（即，流質禁止）。《擔保法》中也有類似約定，根據該法第66條，出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。《物權法》第219條進一步規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

根據該等規定，質權人（債權人）和出質人（一般也是債務人）不得在債務履行期限屆滿之前就約定債務人到期不還款的，質押財產的所有權轉移給質權人所有，即使雙方認為質物與債權價值相當，也不得作此約定；而只能在債務已屆清償期後未受清償的，雙方才可訂立協議，參照市場價格，將質押物的所有權轉移給質權人（即折價），或者可以就拍賣（即可交由拍賣行拍賣的任意拍賣）、變賣（即拍賣以外的一般買賣形式）質押品的所得價款優先受償。

對於借貸雙方在借款期限屆滿前就約定債務人違約質押物歸債權人所有的，法律和實務中一般均認定構成流質；而如授權債權人或第三方處置質物的，則有規避法律、構成變相流質之嫌（實務中有出質人在債務未到履行期限之前即授權質權人在其違約時可處置其質押的股權，而被法院認定為構成流質的判例）。

就虛擬貨幣借貸質押中的強制平倉安排而言，由於是借貸雙方在債務履行期限屆滿之前（而非在債務人已發生逾期不還款等違約情形後），即已在借款合同中約定如發生債務人違約的，質押的虛擬貨幣歸債權人所有、或有由平台出售，因此存在構成流質契約、從而無效的風險。

3. 平台的合規性問題

平台如主要提供虛擬貨幣質押借貸業務中的信息中介服務，目前並未被法律法規所明令禁止，但是從監管部門及行業協會的一些舉措來看，實際上有違規的風險。

2018年8月28日中國互聯網金融舉報信息平台新增了代幣融資發行（ICO）的舉報內容，舉報的具體事項中包括「為代幣或虛擬貨幣提供定價、信息中介等服務」，以及「其他使用幣的名稱開展的非法金融活動的內容」這一兜底性事項。

從行文上看，舉報事項中列舉的信息中介服務放在了ICO的標題之下，似乎不是為ICO提供信息中介的服務便不是舉報的事項，但ICO標題下的上述兜底性表述，已經側面反映了監管部門對於與幣相關的活動的負面態度。基於監管層對虛擬貨幣行業一直以來的監管態度，國內平台能否以提供虛擬貨幣質押借貸的信息中介為業，合規經營幾乎是一個偽命題。

進一步而言，如因平台提供相關服務，嚴重擾亂了市場秩序（如嚴重衝擊到法幣兌匯市場），可能還存在刑法入刑、被認定為非法經營罪的風險。

具體來講，在虛擬貨幣質押借貸的各種業務模式下，平台可能存在的主要法律問題如下：

(1) 債務人借入法幣，且以法幣支付利息的模式

在該模式下，由於借貸的是法幣、利息也是法幣，因此，平台提供的虛擬貨幣質押借貸實質上與傳統的P2P網貸雷同，只是多了一層虛擬貨幣質押的設計。

鑒於平台提供的是涉及法幣的網路借貸信息服務，筆者理解，目前適用於P2P網貸的所有資質要求和規管措施都同樣適用於該等平台（比如需向金融監管部門備案登記、取得增值電信業務經營許可證（ICP證）、完成「信息系統安全等級保護三級備案」及「信息安全風險評估」認證等等）。

在當前P2P網貸頻頻暴雷的情況下，疊加提供虛擬貨幣相關的服務內容，利用現有的P2P網貸平台高調從事該等業務的，結果可能不妙；而在國內合法新設一個主要從事虛擬貨幣質押借貸業務的P2P網貸平台，現階段幾乎沒可能。

(2) 債務人借入虛擬貨幣，且以虛擬貨幣支付利息的模式

在債務人借入的是穩定幣或其他虛擬貨幣，且給債權人的利息也以虛擬貨幣支付的情況下，由於不涉及法幣的結算和流動，筆者理解，目前有關P2P網貸的監管規定並不適用於該等模式。

但是，在該模式下，平台實際上為虛擬貨幣的借貸提供了信息服務（發布借貸需求、撮合交易雙方）和質權實現的清算等協助服務（強制平倉），促進了虛擬貨幣的流通（借貸、償還）和交易（如在強制平倉中賣出質押的虛擬貨幣），拓寬了虛擬貨幣的使用場景（可用作利息形式），在當前的監管環境下，為國內監管容許的可能性很低。

(3) 債務人借入法幣，以虛擬貨幣支付利息的模式；或債務人借入虛擬貨幣，以法幣支付利息的模式

在該等模式下，除了質押物為虛擬貨幣外，只有一端是虛擬貨幣（或是資金支持端，或是利息支出端）。

但是，虛擬貨幣的出借與歸還、或是虛擬貨幣形式的利息的支付、或是質押的虛擬貨幣的處置或轉移，仍都涉及虛擬貨幣的流動，難以避免和管控隨之而來的洗錢、逃稅、逃匯以及對法幣體系的衝擊等問題；而平台以居間為業，同模式（2）類似，客觀上仍是促進了虛擬貨幣的使用和流通，因此，在現階段其可以合法開展該業務的可能性也不高。

4. 利息問題

(1) 以法幣支付的問題

《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》規定，借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。

據此，在利息是法幣的情況下，對於利息超過36%的約定是無效約定，如果債務人到期不支付超過該標準的利息的，債權人難以請求法院強制要求債務人支付。因此，虛擬貨幣質押借貸實務中高額的利息回報存在不被法律承認的風險。

(2) 以虛擬貨幣支付的問題

以虛擬貨幣支付利息，雖然可規避法幣利息的上述利率限制問題，但是，以虛擬貨幣形式表現的利息，即使不考慮幣價波動的商業風險，一旦出現支付爭議，法院是否支持，也有很大的不確定性。

總而言之，在我國，虛擬貨幣本身能否設定有效質押還是一個問題，違約情形下的強制平倉安排是否有效也存有疑義，提供虛擬貨幣質押借貸的平台目前幾乎尚無合法經營的可能性，而超越了紅線的高額利息回報不被法律承認（如是法幣）或者可能得不到法律的保護（如是虛擬貨幣）。提醒虛擬貨幣質押借貸的參與者，無論是借方、貸方還是平台，均需注意其中的法律風險。

聲明：本文僅代表作者個人觀點，不代表所在機構意見。文中內容不構成法律意見或投資建議。

（作者：達令智庫，內容來自鏈得得內容開放平台「得得號」；本文僅代表作者觀點，不代表鏈得得官方立場）

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