山東台 「主任醫師開假藥」？別讓情緒沖昏理智，律師冷靜分析涉事各方行為

年前有一個老闆向我諮詢「想做個網站，介紹國外藥品信息，也可以給有需要的患者介紹購買途徑。這個生意能做嗎？」

老闆付了諮詢費，我開始工作。最後給他出具了一份3千多字的法律意見書，告訴他什麼行為合法，什麼行為違法，違法後果是什麼，老闆十分感謝。我當時還讚歎，人們的風險意識真的是提高了。

可這兩天山東聊城市腫瘤醫院的陳宗祥醫生又攤上事了。

2月25日，山東電視台出了一則報道，標題為「主任醫生給癌症患者開假藥」，一時傳得鋪天蓋地…

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通過各種渠道了解到事情大致經過。2018年王玉青父親在聊城市腫瘤醫院治療。主任醫師陳宗祥向患者家屬推薦了一種叫做「卡博替尼」的藥品，並寫在醫囑單上，王玉青通過其他患者家屬，花26000元先後買了兩盒印度產「卡博替尼」。第一盒吃了效果還好；第二盒服藥一段時間後，王玉青父親出現嘔吐厭食等反應。

2018年11月父親去世後，王玉青將藥品拿到食葯監鑒定，鑒定結果是假藥。在之後幾個月的維權路上，王玉青遭到了聊城市腫瘤醫院、當地衛生部門的推諉，聊城市公安局東昌府分局更是不予立案。目前，涉事醫生陳宗祥仍在正常坐診。而自2018年1月至10月，陳宗祥所在的第二病區有6人的住院病程記錄中存在」卡博替尼」字樣。

這是我們在媒體上看到的事實經過的描述。我們姑且假設上述描述是事實，在這個假設基礎上我們來分析各方的行為如何來評價。

我們先歸納幾個關鍵詞：

1. 卡博替尼

2. 醫生醫囑開「卡博替尼」

3. 家屬購買「卡博替尼」

4. 食藥局認定假藥

5. 患者去世，家屬索賠

6. 媒體報道「主任醫師開假藥」

我們一個個來看看這些關鍵詞的含義以及該如何客觀認識。

第一、「卡博替尼」是一種什麼葯？是由美國Exelixis生物製藥公司研發，是一款多靶點抑製劑，相比其他靶向藥物，它針對的靶點更多，主要包括MET、VEGFR1/2/3、ROS1、RET、AXL、NTRK、KIT。也因此，卡博替尼除了獲批的適應症（甲狀腺髓樣癌和晚期腎癌），在多種實體瘤中都有應用，比如肝癌、軟組織肉瘤、非小細胞肺癌、前列腺癌、乳腺癌、卵巢癌、腸癌等。

可見，「卡博替尼」是美國Exelixis研發的一種創新葯，該藥品目前已在美國等國家上市，在我國尚未上市。因此卡博替尼在中國準確的身份應該叫做：「境外藥品」。

境外藥品進入國內通常有2個合法途徑：一個是國內醫療機構臨時進口，另外一個就是患者個人從國外帶回由國外醫師開出的患者自用的藥品。

第二、醫生醫囑開 「卡博替尼」。作為一個腫瘤科的主任醫師，對抗腫瘤藥品的關注和了解顯然是十分重要和必要的；同時抗腫瘤新葯的研發和推出也是十分的迅速，而我國在新葯的研發和進口方面雖然在迅猛發展，但與發達國家還有很大的差距。因此，專業醫生會了解到一些在國外已經上市應用效果不錯的新葯信息，但在國內還沒有上市。這就產生了需求和供給方面的矛盾，出於對患者治病需要的考慮，醫生在國內藥品已經沒有效果的情況下，會考慮要是能夠用上「境外藥品」可能還有希望。這個時候醫生就會向患者介紹這種藥品，至於這種藥品能否買到，醫生通常就沒有辦法了。

（1）那麼我們如何來評價醫生推薦「境外藥品」的行為呢？

正確的姿勢是：只是向患者或家屬介紹藥品的名稱、適應症、禁忌症、療效、副作用等藥品信息內容；不能向他們介紹銷售渠道，更不能參與到銷售渠道中去，並且不能因介紹或銷售、促成銷售獲利。

（2）陳主任把「卡博替尼」寫進醫囑的行為，我們怎麼評價呢？

其實也是一種介紹藥品的行為，因為他沒有參與到銷售途徑中更沒有獲利行為，所以完全不構成「銷售假藥」。

（3）媒體說的「開假藥」對嗎？

根本不對。剛才說過了「卡博替尼」是境外藥品。醫生在醫囑單上寫的「卡博替尼」是藥品的名稱，食葯部門認定的「假藥」是患者手中的那兩盒藥片，二者不是一碼事。「卡博替尼」是境外藥品名稱，而「假藥」肯定是個藥瓶里的藥片。舉個例子：中醫大夫在藥方里寫個「虎骨」，你會說他開了假藥或是殺了老虎嗎？

（4）那麼進一步講，既然不是「開具假藥」，那麼是什麼行為呢？就合法了嗎？

也不是，開具境外藥品也是違法行為，《執業醫師法》要求醫師必須開具經國家批准的藥品，否則會面臨行政責任。這屬於個人違法行為，首先是其所在醫療機構應該加強管理，給予警告等處分；衛生行政部門對此行為也應該有相應的行政處罰。

因此，陳主任的行為充其量也就是執業過程中違反了執業規則，應由醫療機構加強規範行醫的教育與警示，並根據情節給予行政處分，完全沒有可能涉嫌刑事犯罪。

第三、家屬購 「卡博替尼」。這個很好理解了，就是「我不是葯神」的翻版了。在這個購買過程獲利的人都會涉嫌經營假藥犯罪被追究刑事責任。

第四、食藥局認定為「假藥」。家屬送檢的藥品，是通過非法途徑購買到的未在我國上市的境外藥品，那麼該藥品被認定為假藥是鐵定的。在藥品管理法上未獲批准進口的藥品「按假藥論處」。話說回來，這個「按假藥論處」，說的是家屬買的那兩瓶葯，而不是醫生開的處方上的「卡博替尼」這四個字。因此，醫生的開具處方或醫囑行為不構成銷售假藥。

第五，患者死亡，家屬索賠。這是一個醫療損害賠償的民事糾紛，根據相關法律，患者家屬可以通過調解，訴訟等途徑向醫療機構主張權利。

第六，媒體報道「主任醫師開假藥」。2018年10月1日《醫療糾紛預防和處理條例》實施。其第八條規定：新聞媒體應當加強醫療衛生法律、法規和醫療衛生常識的宣傳，引導公眾理性對待醫療風險；報道醫療糾紛，應當遵守有關法律、法規的規定，恪守職業道德，做到真實、客觀、公正。

在任何有權機關還沒有認定的情況下，電視台對涉事醫生就冠以「主任醫師開假藥」並大肆宣傳報道，顯然涉嫌違反該條規定，應該立即整改，並公開向相關單位和個人以及廣大觀眾道歉，挽回不利影響。

綜上，醫生開具「卡博替尼」處方或醫囑的行為，違反《執業醫師法》，應加強法律學習，提高執業風險防範意識；如沒有參與銷售並獲利，應該不必擔心因此行為涉嫌違反《藥品管理法》被追究刑事責任。

家屬可以因醫生開出「卡博替尼」醫囑向衛生行政部門投訴，但是醫生的好心可能就被冷漠了。

家屬可以因醫生幫助購買藥品並獲利而去公安部門舉報，當然如果沒有則就別去誣告陷害了。

家屬也可以因認為醫療機構的診療過錯導致患者死亡的後果去追究單位民事責任。

食藥局和公安部門只需要盯住那2瓶葯的購買過程中的參與人就可以了。

衛健委可以就醫生開具「卡博替尼」醫囑行為進行行政調查。

醫調委或法院則需要就醫患雙方的醫療糾紛按程序走了。

相關媒體搞的大事情，應該引以為戒吧。

吃瓜群眾繼續看熱鬧。

文生律師也再次提醒大家一定要提高風險防範意識，如果你在行醫過程中有任何疑問，或在創業過程中有疑慮，一定要找專業人士進行付費諮詢，不然很容易捅婁子，一捅就是大婁子。

作者簡介：

張文生律師，丰台區人大代表，北京市丰台區醫療糾紛人民調解委員會主任、北京市丰台區平合醫患中心主任、北京市訴源律師事務所主任、高級合伙人律師。

本科畢業於同濟醫科大學，臨床醫生從業3年，大型醫藥企業銷售及管理工作8年，執業律師10年，是我國醫藥領域的知名律師。

業務特長：醫療糾紛、合同糾紛、醫藥公司法律服務、房地產業務。現任多家醫藥公司、房地產公司法律顧問；代理多個重大醫藥公司合同糾紛案件；改制重組、知識產權案件。

作為一名醫藥律師，他一心致力於預防和化解醫患矛盾，構建和諧醫患關係。創辦了國內首家預防和化解醫患矛盾的社會公益組織「北京市丰台區平合醫患中心」，秉持公正、公平的態度，合理、合法地促進醫患糾紛的解決。中心以建設和諧醫患關係為目標，既為需要幫助的患者提供法律援助、免費諮詢，也為醫護人員提供心理溝通的輔助指導。在他的努力下，全國首家由社會組織申請設立的「丰台區醫療糾紛人民調解委員會」（簡稱「醫調委」）於2016年6月在我街道成立。醫調委充分運用人民調解手段，發揮第三方介入機制的優勢，化解醫患糾紛。

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