短視頻：該不該受《著作權法》保護？

來源：中國出版（ID：zgcbzzs）

摘要

短視頻是作者自我表達的手段，是作者思想與情感的外在表現，是著作權意義上的作品。短視頻的時長及藝術價值的高低跟短視頻是否屬於作品及是否滿足原創性標準無關。只要作品來源於作者，並非抄襲剽竊的產物，都滿足原創性標準而受著作權保護。

原文刊登於2019年05期

原題為《短視頻的地位》

2013年始，短視頻作為一種新興內容傳播載體日新月異。至今，短視頻行業發展取得長足進步。在移動終端普及和互聯網技術發展的大背景下，短視頻日益成為極具價值的版權內容資產，具有諸多表現形式。近期隨著短視頻內容生產方、內容傳播方競爭的日益激烈，與短視頻有關的法律爭議也逐漸增多。其中，與短視頻有關的版權爭議尤為典型。爭議的焦點主要圍繞以下幾個方面展開：短視頻是否為作品，是否滿足原創性要求從而應該受《中華人民共和國著作權法》（以下和主標題中簡稱《著作權法》）保護。在對上述問題的研討和爭議中，一種觀點認為，應區別不同類型、不同時長、不同創作高度的短視頻個案判斷其是否為作品，是否滿足原創性要求而能夠獲得《著作權法》保護。

短視頻的作品屬性

在傳統的《著作權法》語境中，作品是作者創作行為的產物，是作者思想與情感的外在表現。大眾所熟知的作品，文字作品有如小說、美術作品有如畫作、音樂作品有如詞曲、視聽作品有如電影。上述所列，都是傳統的作品類型。然而，隨著社會的演進，新形式的作品類型不斷湧現：有聲讀物，網路遊戲作品，文字、圖片、動圖、視頻綜合讀物，短視頻等。事實上，新的作品表現形式不勝枚舉，不止於上述所羅列。新的作品表現形式不僅是作品形式的創新，而且是作者自我表達工具的豐富。當上述新形式出現並且在網路時代日益成為重要的版權資產的時候，圍繞上述新的表現形式，勢必產生諸多爭議。

近年來，我國就出現了許多看似在傳統《著作權法》語境中無解的爭議。例如，音樂噴泉的噴射效果是否應受《著作權法》保護？如果應受保護，屬於《著作權法》中何種作品類型；還是相反：音樂噴泉的噴射效果屬於《著作權法》中所規定的何種作品類型，如果能夠類型化，才能夠獲得相應的保護。類似的，煙花燃放之效果，在《著作權法》中應該如何定性？音樂噴泉的噴射效果在我國已經成案，而且司法實踐中已經花了很大功夫探討其《著作權法》地位。事實上，不論是音樂噴泉噴射的效果，還是煙花燃放的效果，都是創作成果，都是思想或情感的外在表現形式。不論將音樂噴泉噴射效果、煙花噴射效果如何進行作品的類型化，類型化為美術作品也好，類型化為類電作品也罷，還是《著作權法》中應受保護的其他作品類型，不可否認的是，上述效果都是作者設計的體現。換言之，從本質意義上講，上述效果都是設計。就如同建築規劃、建築設計、建築模型與建築物，其本質都是設計，都統一於設計。不論最終以什麼樣的載體來體現，這種設計始終存在。音樂噴泉欲達到某種噴射效果，事先得由原圖設計，這也是部分觀點將音樂噴泉歸類為美術作品的根本原因。理解到這一本質，很多看似新形式的作品，就很容易認識了。例如，雷峰塔形式的髮型設計，本質上是作者的藝術表達，不論這種表達是藉助何種載體予以表現，都是作者的創作成果，都是作品。之所以在司法實踐和學界，對雷峰塔造型的髮型設計的《著作權法》地位生疑，或許根本的原因在於對雷峰塔造型產生壟斷的擔心。而事實上，雷峰塔的造型，本身就是創作成果，屬於建築作品，不過，其已經過了著作權保護期限，不應再受《著作權法》保護而已。而雷峰塔造型的髮型設計，不同於雷峰塔造型本身，就好比是，雷峰塔的照片，不同於雷峰塔本身的造型一樣。雷峰塔的照片，是主觀之於客觀的產物，是創作者心目中的雷峰塔；同理，雷峰塔造型的髮型設計，並非客觀存在的雷峰塔，而是作者心目中的雷峰塔在髮型中的映射，這種映射早已超出了客觀存在的界限，成為主觀創作的產物。

短視頻的出現及迅速風靡，確實帶來一場《著作權法》的思想大風暴。短視頻類型多樣，除了情景劇、創意剪輯等，諸如網紅知識產權（IP）型、簡單拍攝型等短視頻並未（也許並不為真）融入作者的主觀創作意圖，其屬於作品嗎？有的短視頻僅有幾秒鐘，相對於電影、電視劇來說，時長這麼短，能夠構成《著作權法》意義上的作品嗎？短視頻的藝術品位良莠不齊，有的短視頻還非常低俗，相對於嚴肅意義上的音樂，美術作品來說，整體的藝術價值要低得多，能夠同傳統著作權意義上的作品相提並論嗎？

確實，隨著短視頻行業不斷向縱深發展，出現了非常多的垂直細分領域，短視頻的表現形式也有非常豐富的呈現，未來肯定有更多。在這些不同類型的短視頻中，部分短視頻乍看起來確實沒法跟傳統作品相提並論。如網紅IP型、短紀錄片等確實有點像是客觀呈現和紀錄生活。然而，但凡是創作，從來都不可能是客觀的。本來存在的生活，跟記錄下來的生活，兩者具有本質的不同。前者是客觀存在，後者是主觀創作。如上所述，客觀存在的雷峰塔，同作者眼中的雷峰塔，從來都不是同樣的東西。有觀點認為，簡單記錄下來虐貓的場景是客觀記錄，並未融入作者的主觀創作意圖，其產物不屬於作品。此種認識，實存偏差。虐貓的場景，不論是否通過拍攝的方式加以記錄都是客觀存在；通過拍攝的方式加以記錄，也確實能夠傳達一種信息，即社會中存在虐貓之現象。然而，這種所傳達的信息中，包含的是作者的主觀思想或情感。有觀點可能認為，在虐貓視頻中，並沒有作者思想的流露，但不可否認的是，可能有作者情感的外溢，例如，對虐貓現象的厭惡之情。一個表達中，不論是作者思想抑或是情感的融入，都能夠成就其作品地位。

在否定短視頻作品地位或者部分否定短視頻作品地位的觀點中，有人認為，《著作權法》之所以要保護作品的著作權，根本的原因在於激勵優秀作品的創作。而短視頻時長不夠長、品位不夠高，所以不屬於優秀作品，無須激勵。短視頻相對於電影作品、電視劇作品來說，確實挺短，然而，短就不優秀嗎？短就不能夠成為表達工具嗎？短就不是作品嗎？世界上第一部電影作品只有一分多鐘，這並不影響其作為作品的存在。有觀點甚至要機械地根據短視頻時長的長短對其進行類型化，在《著作權法》中區別對待。那麼，到底多長才夠長？多短才夠短？不可能給出令人信服的答案。如果有這個答案，也無異於削足適履。確實，《著作權法》保護作品著作權，是為了激勵更多優秀作品誕生。然而，作品的《著作權法》保護並無需滿足藝術價值的要求。事實上，大多數受《著作權法》保護的作品都是相當平庸的。大二學生的學期論文，余秋雨先生的小說，都受《著作權法》保護。在《著作權法》語境中，不能由於大二學生的學期論文可能藝術水準較低，就否定其著作權保護。事實上，在短視頻中，儘管存在良莠不齊的現象，部分短視頻還比較低俗，但也不乏優秀作品。目前，有些企業甚至製作了大量生動傳播知識和正能量的短視頻，為社會作出了很大貢獻。可以認為某些短視頻水準很低，但不能夠就此否定其著作權保護。不論是優秀作品還是平庸作品，都是《著作權法》意義上的作品。《著作權法》是不帶有色眼鏡看作品的。

短視頻的類型化

即便是回答了上述問題，反對賦予短視頻以作品地位的觀點還認為，在我國現行《著作權法》中，並不存在短視頻這一類型，因此，其不應該受到《著作權法》保護。其實，作品不論是否受《著作權法》保護都是作品。賦予某種表達以作品地位，這種表述本身就存在問題。在我國《著作權法》中，確實有作品的定義以及作品類型的列舉。在社會發展的某一階段，確實已有的列舉能夠涵蓋爭議類型。然而隨著社會的演進，尤其是網路信息技術的推動，出現了很多在《著作權法》中找不到位置的作品。但《著作權法》中沒有規定的作品類型就不應該受其保護嗎？從來都是先有生活，再有規則，而不是相反。但生活發展對規則提出新要求時，是順應生活，而不是將就規則。網路遊戲作品中含有諸多作品類型的表達元素，從技術層面上講，有軟體的元素；從表達層面上講，有美術、音樂、文字、視頻等元素。總之，無法將其單純歸入某種現有的作品類型。難道因此對網路遊戲作品就不賦予著作權保護了？事實上並非如此。網路遊戲產業發展如火如荼，網路遊戲產權保護的呼聲此起彼伏，網路遊戲產權爭議接連出現，司法實踐的做法儘管各異，但統一的認識是，網路遊戲應該受《著作權法》保護。在《著作權法》中，儘管不同類型的作品其著作權保護可能存在不一致的情形，然而，這是第二性的問題。在第一性上，任何類型的作品，都屬於作者的創作，都是作者思想情感的外在表現。一種表現形式，只要是創作成果就是作品，這是第一性的問題；其在《著作權法》中處於何種地位，是保護模式和力度的選擇，是第二性的問題。如果只有對作品進行了單純的類型化才能夠對其賦予相應的保護，實際上混淆了第一性和第二性的關係。就如同是，實用藝術作品同產品的外觀設計，在第一性上沒有任何區別，都是設計在載體上的呈現，至於這種美感呈現賦予著作權保護，還是賦予專利權保護，還是進行專門保護，那是第二性的問題。所以，是否對某種表達形式以《著作權法》保護，不以其在《著作權法》中能否找到現有類型進行對應為前提，否則是本末倒置。因此，短視頻，儘管跟現有《著作權法》中所列舉的所有作品類型不同，但短視頻同樣是作者的創作成果，同樣是作品，在滿足可版權要件時同樣應受著作權保護。因此，短視頻是否可作為《著作權法》中的作品受到著作權保護，本身並不是立法論的問題，而是解釋論的問題。換言之，並不需要修法來實現短視頻著作權保護的利益訴求。

在表現形式上，短視頻也是系列圖像藉助於特定工具，能夠給人一種動態的感覺。《著作權法》中作品的類型化，大都是從表現形式的角度入手進行的。從表現形式上看，短視頻儘管有諸多特點，跟《著作權法》意義上的視聽作品最為接近。在我國《著作權法》中，就是電影作品和以攝製電影的方法拍攝的作品。事實上，在與短視頻有關的司法實踐中，也確實存在至少是將部分短視頻歸類為類似於攝製電影的方法創作的作品的做法。相對於長視頻，短視頻的創作手法確實存在單一的情況，然而，作品的類型化並不考慮創作手法的多寡和應用的嫻熟程度。不能認為只有按照傳統電影創作的手法進行創作的作品才屬於電影作品和類似於攝製電影的方法創作的作品。動漫作品大多不是攝製而是製作的，但同樣屬於上述作品類型。

短視頻的原創性

短視頻屬於作品這一問題回答完了，但問題還沒完，正如上所述，不同類型的作品在《著作權法》中的地位不同。另外，在我國《著作權法》中，除了有作品的著作權保護之外，還有製品的鄰接權保護。相對於著作權保護，鄰接權保護不論是在力度上還是在期限上，都處於較低的狀態。事實上，尤其是到了數字網路時代，製品的鄰接權保護常常不能夠滿足作品版權資產順暢實現的現實需求。如前所言，短視頻的表現形式多樣，對這多樣的表現形式，某種或許可以稱之為「保守派」的觀點就致力於區別不同類型的短視頻或者個案甄別不同類型的短視頻，將其或者歸類於作品賦予著作權保護，或者歸類於製品賦予鄰接權保護。其區分的標準或者是攝像機位的多寡，或者是創作空間的多少，或者是融入創作意圖的多少，或者是其他。上述影響因子，最終影響的結果，在「保守派」看來，是作品創作高度的高低。

贊成創作高度這一概念的觀點認為，之所以在我國《著作權法》語境中，應該存在創作高度的高低之分，是因為除了作品之外還存在制品，區分作品與製品的關鍵是兩者的創作高度不同，前者高，後者低。事實上，創作從來都是主觀的東西，創作本無高低。創作本質上是作者思想情感的外在表現，可能可以認為思想有高低，但很難認為不同人的情感有高低之別，更遑論情感的外在表現形式有高低之別。作品與製品的區分，同樣不是第一性的東西，而屬於第二性的東西。作品與製品的區分僅是立法選擇的產物。在有些立法例中，確實存在作品與製品之分，但不可否認的，也同時存在其他的立法例，在這些立法例中，並不存在作品與製品之分。因為我國存在作品與製品之分，所以需要創作高度這一概念對作品與製品進行區分，即便是這種推理不存在邏輯上的問題，也可以非常確定地說，創作高度完全是一個主觀創設的概念，在第一性上根本不存在這個概念。期待有一個客觀和可操作標準來區分作品的創作高度實際上是做不到的。三歲孩童的塗鴉同大畫家後現代藝術的創作，從外觀上看，很難說有差別。大畫家隨著年齡的增長與功夫的漸長，其畫作越來越接近於小孩的塗鴉，也是常事。不論是孩童的塗鴉，還是藝術的創作，都是作者思想與感情的外在表現形式，本質上又有何種差異？難道能說孩童創作的不是作品嗎？即便是因為我國《著作權法》中存在作品與製品的差異，需要藉助創作高度的概念來區分。那麼，達到何種創作高度的能夠稱之為製品，達到何種創作高度的能夠稱之為作品？世界盃足球賽事節目到底能否歸類為作品？如果世界盃足球賽事節目不能夠歸類為作品，那麼乒乓球比賽的賽事節目呢？有觀點認為，製品的創作空間小，必須客觀反映生活的場景。正因為如此，體育賽事節目不能夠構成作品，只能夠構成製品，因為體育賽事節目不能夠任意表現比賽的結果。照此邏輯，任何紀錄片都不能夠構成作品，因為紀錄片要忠實地反映生活。然而，事實真的如此嗎？創作源於生活又高於生活，但創作不可能等同於生活。即便是紀錄片，即便紀錄片企圖反映真實的生活，其所紀錄的永遠都是作者眼中的那個生活，而不是客觀存在的生活。電影電視劇的劇情發展，往往也不能夠違背常理，然而，不能違背常理就是沒有創作空間嗎？就不能夠構成作品嗎？事實上，大多數商業片的創作都是要受到某種約束的，都不可能天馬行空，難道受到約束的創作產物就不構成作品嗎？顯然不是。企圖用創作高度的不同來區分作品與製品的做法不可能成功。原創性是個定性概念而不是定量概念，原創性是有無的問題而不是高低的問題，原創性是法律價值的評判而並非藝術價值的評判。只要作品是作者創作的產物而並非抄襲他人作品的結果，就滿足原創性標準，應受《著作權法》保護。即便是按照美國最高法院費斯特案的判旨意，原創性也僅要求最低限度的創造性，絕大多數作品都可以滿足這一標準。短視頻確實表現多樣，但都是作者自我表達的工具；短視頻確實良莠不齊，但只要是源於作者的創作成果，都滿足原創性要求，都應受《著作權法》保護。對藝術價值不高的短視頻賦予著作權保護，也不會減損社會公共利益。就如同有些觀點所認識的那樣，也許確實如此，諸多短視頻藝術價值不高，但對於這些藝術價值不高的作品賦予較長時間的版權保護更是跟公共利益不搭界。如果《著作權法》不是產權保護的法律而是公共利益優先的法律，其應該對更具有藝術價值的電影、電視劇賦予較長時間的版權保護。而《著作權法》並沒有這麼做。另外，對低俗短視頻的內容治理，跟是否賦予其著作權保護不存在必然聯繫。

結語

相對於長視頻來說，短視頻儘管短，但其同樣是作者創作行為的產物，是作者思想與情感的外在表現，在滿足原創性的前提條件之下應受版權法保護。世界上第一部電影作品只有一分多鐘，而且只有一個攝像機位，這並不影響其作為作品的存在。糾結於時長的長短對短視頻進行類型化從而對其是否為作品及是否滿足原創性要件進行判定並非明智做法。另外，創作本無高低，藝術價值和經濟價值並非版權法所關注的對象，從所謂創作高度的角度對短視頻進行類型化亦非明智之舉。在與短視頻有關的司法裁判中，與其無謂「糾結」，還不如「釋懷」，對短視頻作品提供一體化、扁平化和普惠化的保護，為短視頻行業建構健康有序的競爭環境。

參考文獻

[1]盧海君.版權客體論（第2版）[M].北京：知識產權出版社，2014

[2]陳錦川.確定「獨創性」標準不能忽視的兩個因素[J].中國版權，2018（6）

作者簡介

盧海君

對外經濟貿易大學法學院教授，博士生導師。中南財經政法大學法學學士、法學碩士，法學博士，牛津大學高級訪問學者。主要研究方向為知識產權法學。兼任中國知識產權法學研究會理事、國家版權局國際版權研究基地研究員、文化部文化法制專家工作委員會委員、北京市科技法學會理事、北京市法學會影視娛樂法學研究會理事和中國知識產權研究會會員等。在核心刊物上公開發表學術論文90餘篇，多篇論文被《新華文摘》《中國社會科學文摘》《中國社會科學報》《人大報刊複印資料》等轉載，代表性論文有： Chinese Collective Management Of Copyright: The Need For Extensive Changes, 6 Queen Mary Journal of Intellectual Property Volume 175—206, Volume 6, Number 2,（2016）（SSCI）；Can Nordic Extended Collective Licence Be Transplanted to China? China and WTO Review, Volume 3, Number 1(2017)等。出版學術專著1部：《版權客體論》（知識產權出版社2011年1月版）、《版權客體論（第2版）》（知識產權出版社2014年1月版）。主持完成多項科研項目，曾受北京高等學校「青年英才計劃」資助項目、對外經濟貿易大學惠園優秀青年學者人才項目資助。研究成果榮獲第四屆中國法學優秀成果獎三等獎、第七屆吳玉章人文社會科學一等獎、北京市哲學社會科學優秀成果二等獎，第三屆「董必武青年法學成果獎」提名獎，第五屆「董必武青年法學成果獎」提名獎，2009年度全國知識產權類優秀博士論文評選第一名，湖北省優秀博士學位論文（第11批），「全國大學生版權徵文」一等獎，中南財經政法大學2007-2008學年度校級優秀博士論文等。

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