澳大利亞通證發行監管新指引

作者按：隨著通證發行的不斷花樣翻新，相關國家的監管廣度和深度，所依據的政策和採取的措施都在紛紛升級，澳大利亞即是其中之一。

作者：張凌，瀚一律師事務所合伙人

就通證發行而言，即使在不禁止通證發行的國家和地區中，創新（夾雜著欺詐）與監管的角力和對抗也從未停止過。隨著通證發行的不斷花樣翻新，相關國家的監管廣度和深度，所依據的政策和採取的措施都在紛紛升級。

6月，美國證監會（SEC）與美國的即時通訊軟體公司Kik Interactive Inc之間長達兩年多的交鋒白熱化，SEC對該公司正式提起訴訟，指控其在通證發行中向美國投資者出售通證時沒有按照美國證券法的要求對通證的發行和出售進行登記。

5月底，因擔憂通證發行中存在的欺詐等不合規行為，香港證監會針對相關通證發行發行人展開了新一輪的調查行動。

5月30日，澳大利亞證券投資委員會（ASIC）根據該國通證發行的現狀及監管經驗，第二次更新了其在2017年9月29日首次發布的、並在次年5月3日第一次更新的I通證發行監管指引文件《信息表225》（Information Sheet 225）。

市場已經對美國與香港通證發行的監管動態給予了廣泛關注。本文擬重點介紹澳大利亞新近更新的通證發行監管指引文件，並結合澳大利亞適用於通證發行的主要規定（包括《澳大利亞公司法》（Corporations Act）、《澳大利亞證券投資委員會法案》(Australian Securities and Investments Commission Act)、《澳大利亞消費者法》（Australian Consumer Law）、《反洗錢和反恐怖主義融資法案2017年修正案》（Anti-Money Laundering and Counter-Terrorism Financing Amendment Bill 2017）等），觀察作為南半球最重要的國家之一澳大利亞對通證發行的最新監管態度及監管趨勢，供有興趣了解澳大利亞通證發行監管政策的人士參考。

一、更新信息表中的幾個要點

1. 重申並進一步明確通證發行中發行的加密資產的類型及監管要求

ASIC在更新的信息表中表明，加密資產包括加密貨幣（cryptocurrency）、通證（token）、穩定幣（stable coin）等。

更新的信息表基本沿用了該表最初發布時對通證發行中發行的加密資產的定性和分類——要麼為金融產品（financial product）、要麼為非金融產品；其中金融產品分為投資管理計劃（Managed Investment Scheme/MIS）、證券、衍生品和非現金支付工具（non-cash payment/NCP），區分的主要判斷因素在於相關加密資產所附帶的具體權利和特徵（具體認定要素及主要監管要求請見下表）。

ASIC在信息表中進一步指出，其他國家對通證的分類並不必然對應和適用於澳大利亞的分類。澳大利亞對金融產品的定義外延比其他國家更為寬泛，比如某些通證在某些國家可能被視作實用型通證而不受監管，但在澳大利亞可能會被視作金融產品而受到規管。

2. 明確在通證發行中需考慮的首要問題

ASIC在更新的信息表中提醒發行人在通證發行之前，先考慮清楚三個問題：

(1) 發行的加密資產是否是金融產品或涉及金融產品；

(2) 如果發行人認為不構成金融產品，是否有足夠的理由可支持其結論；

(3) 發行人未來是否能在各方面持續合規。

3.明確相關法規的適用主體

根據更新後的信息表及相關規定，在澳大利亞，幾乎所有加密資產行業的參與者都會受到該國法律的管轄，並且根據經營業務的不同類型可能需要獲得不同種類的牌照，如AFS License、澳大利亞市場許可（Australian Market License/ AM License）、清算結算設施許可（CS facility license）等（具體請見下表）。

4. 強調通證發行不得存在誤導性或欺詐性行為

ASIC在更新的信息表中再次強調，無論發行的通證是金融產品還是非金融產品，均不得存在誤導性或欺詐性行為。

鑒於發行的通證類型不同，適用的法規也有所區別：在通證為金融產品的情況下，發行方應遵守《公司法》及2012年11月15日發布的《監管指引234 金融產品和服務（包括信貸）的廣告：良好行為指引》（Regulatory Guide 234 Advertising Financial Products and Services (Including Credit): Good Practice Guidance）的規定；而在通證為非金融產品的情況下，發行方應遵守《澳大利亞消費者法》中的規定。

如通證發行人違反上述規定的， ASIC將有權聯合澳大利亞公平競爭消費者委員會（ACCC）共同對其追究相關責任。

二、 小結

1. 穩定幣是一種加密資產

更新的信息表以列舉的方式將穩定幣列入了加密資產的範圍，表明穩定幣也是一種加密資產，可能與加密貨幣、通證並列存在，而並非是加密貨幣或通證中的一種；並且意味著與穩定幣相關的活動也屬於受澳大利亞政府監管的對象。

2. 澳大利亞對通證的分類有其獨特性

澳大利亞對通證的分類自成體系，與其他國家不完全相同，比如與美國相比：

(1) 澳大利亞將通證分成了金融產品和非金融產品兩大類，而美國分為實用型通證和證券型通證兩類。澳大利亞構成金融產品的通證與美國的證券型通證的內涵和外延並不一致，澳大利亞構成非金融產品的通證與美國的實用型通證之間也並不等同；

(2) 澳大利亞對MIS定義中的相關要素與美國對投資合同（屬於美國法下的證券）的部分判斷標準（豪威測試）有一定的相似之處（如利用資金投資、投入共同事業以獲得收益），但兩者並不等同。在澳大利亞構成MIS的，不等於在美國構成投資合同，反之亦然。

3. 發行同樣的通證可能適用不同的監管體系

由於各國對通證的分類不一致，同樣的通證，在不同國家所適用的監管體系也可能有所不同。比如在其他國家可能屬於功能型證券，不受監管，而在澳大利亞可能構成金融產品，將受到嚴格監管。

4. 澳大利亞對通證發行的監管指引同樣適用於STO

在澳大利亞，STO中發行的通證主要是MIS或公司股份，信息表也為STO的發行人發行該等類型的通證所需履行的相關義務提供了指引，具體請參見本文第一部分表格中的小結。

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（作者：達瓴智庫，內容來自鏈得得內容開放平台「得得號」；本文僅代表作者觀點，不代表鏈得得官方立場）

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