非美國公司為什麼也適用於「美商務部限制華為的禁令」？

作者：Akin Gump Strauss Hauer＆Feld LLP是一家美國國際律師事務所，也是美國最大的遊說公司。

幾個要點

自華為及華為旗下的許多附屬公司被列入「實體名單」（Entity List）以來，媒體一直在長篇累牘地報道涉及名單上實體的哪些類型的交易受到禁止、哪些未受到禁止。一些評論人士和公司似乎錯誤地認為，就因為非美國公司不是美國公司，或者就因為它們交易的是非美國原產地的商品、軟體或技術，所以不會受到這份名單的影響。這樣的結論不一定正確。

美國出口管制和「實體名單」禁令側重於將輸出到名單上實體的商品、軟體或技術的原產地和司法管轄狀況，無論提供這些商品、軟體或技術的公司的國籍或所有權狀況如何。比如說，如果一家完全非美國的運營商、應用軟體開發商或電子產品製造商向華為輸出任何類型的商品、軟體或技術，這些商品、軟體或技術是美國原產地，或者非美國原產，但所含的美國原產地管制內容超過最低限度，那麼這些商品、軟體或技術仍然受到美國管制和「實體名單」禁令的約束。

非美國公司違反「實體名單」禁令可能會導致民事或刑事處罰，或導致可能影響其接收美國原產地物品的能力的其他制裁。因此，與華為從事交易的非美國公司不能想當然地以為：就因為它們在美國境外，或就因為涉及的產品在美國境外製造，它們就不受「實體名單」禁令的影響。

「實體名單」和關鍵定義

「實體名單」禁令歸美國商務部工業和安全局（BIS）管理，禁止未經許可出口受《出口管理條例》（EAR）約束的所有商品、軟體和技術，甚至是未出現在任何美國出口管制名單上的低級別「EAR99」物品。比如說，美國原產地牙刷和非公開的美國原產地牙刷製造圖紙就是「受EAR約束」的EAR99物品。

與許多新聞報道及其他評論相反，只有涉及名單上的華為公司的少數交易已獲得臨時通用許可證（TGL）的授權，這種許可證主要是為了盡量減小列入名單對華為的現有客戶（但並非華為的供應商或開發合作夥伴）造成的影響。

EAR將「物品」定義為任何一種商品、軟體或技術。「商品」是指除技術和軟體之外的任何物品（比如零部件或組件）、材料或供應物資。「技術」的定義是指「開發、生產、使用、操作、安裝、維護、修理、改裝或翻新商品、軟體或其他技術（無論原產地是哪裡）所必需的信息」。「軟體」的定義是指「固定於任何有形表達介質中的一個或多個程序或微程序的集合體。」其中幾個詞語在法規中有進一步的定義，但非美國公司要記住的關鍵一點是，這些術語很寬泛，並不依賴技術或軟體是否敏感或是否出現在出口管制名單上。

「受到EAR約束」的軟體和技術

如果軟體和技術符合下列情況，「受到EAR的約束」：

在美國，比如在位於美國的一台伺服器上；

美國原產地，比如在美國開發、繪製、生產或編譯；

外國原產地，與超過最低限度的受管制美國原產地技術混合，或取自這種技術；

敏感的美國原產地技術或軟體的直接產品、使用此類技術或軟體製造的成套設備或使用此類技術或軟體製造的成套設備的主要部分。

比如說，因此，在未經BIS許可的情況下，美國境外公司不得向華為提供生產牙刷所必須的非公開的美國原產地技術。

涉及軟體和技術的最低限度計算

美國原產地技術在境外被重新利用、使用、諮詢或以其他方式與其他任何原產地的其他技術混合時，並不喪失其美國原產地的地位。因此，從美國境外準備的利用或使用任何美國原產地技術的任何後續或類似技術與原始的美國原產地技術（包括許可證需求）一樣受到EAR的約束，除非混合的技術由於法規中描述的最低限度排除（de minimis exclusions）而不受到EAR的約束。

EAR還聲明，一方必須在有賴於確定外國原產地技術不包含超過最低限度的被管制美國原產地內容之前，向BIS提交一次性報告。報告必須描述其結論的基礎，包括描述計算以及進行最低限度確定時所用到的數值、假設和方法。

同樣，整合到外國原產地軟體或與之混合的美國原產地軟體並不失去美國原產地的地位。它與原始的美國原產地軟體（包括許可證需求）一樣受到EAR的約束，除非混合軟體由於法規中描述的最低限度排除而不受到EAR的約束。軟體不需要一次性報告，但是再出口商必須保留其計算記錄，將符合排除的條件記入文件。

對涉及美國原產地加密物品的最低限度計算有一些排除和特殊要求。比如說，按照ECCN 5E002分類的美國原產地加密技術不符合最低限度處理，因此整合任何數量的此類美國原產地加密技術的非美國生產的加密技術受到EAR的約束，無論美國原產地內容的數量多少。此外，某些類型的加密軟體必須滿足強制性分類或報告程序，才有資格符合最低限度排除。

外國直接產品

利用美國原產地技術和軟體生產的物品可能受到EAR的約束，即便它們是在美國境外生產的。如果美國原產地技術或軟體以及此類技術或軟體的直接產品因「國家安全」原因而受到管控，且產品發往有關的特定國家（比如中國），這個規則就適用。比如說，如果美國原產地5D002加密源代碼用來在美國境外編譯5D002目標代碼，外國開發的目標代碼出口到中國時將受到EAR的約束。

結束語

本文的目的倒不是提供一篇論文，以描述或規勸美國境外的商品或非公開技術和軟體受到EAR的約束、不受到EAR的約束的所有可能的方式。這是視具體情況而論的話題，值得與公司或外部出口管制合規經理或律師一起探討。本文的目的而是在於提醒所有美國境外的讀者：商品、軟體和技術本身並不僅僅由於公司是外國公司或技術並不敏感而被排除在「實體名單」禁令的範圍之外。禁令與輸出到名單上實體的商品、軟體或技術的出口商、再出口商或轉讓方的國籍無關。也就是說，它們既適用於美國人，也適用於非美國人。

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