第三方財富機構推介產品性質界定及法律責任

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作者：閆威，來源：時貳閆

第三方財富機構，通常是指市場中獨立的中介理財機構，其興起於2013年，如今已經成為金融市場中最為重要的融資渠道之一。各大三方財富公司藉由自身背景、實力，建立了與銀行、信託、私募、券商等機構密切的合作關係，部分三方財富公司隨著自身發展，也從原有的代銷機構，變身為資產管理機構，構建自己的資產壁壘。但蓬勃發展的三方財富市場之下，卻暗潮湧動，從浙江最大的三方財富機構——金誠財富暴雷到部分頭部三方財富出現產品大面違約問題，到近期諾亞財富34億基金產品踩雷，一時間，三方財富公司成為市場中熱議的話題。

當三方財富公司逐漸成為私募、信託等產品重要的募集渠道，我們不禁想問，這種推介產品行為的性質該如何認定？針對三方財富公司的推介產品行為，其應當承擔怎樣的法律責任呢？

帶著這些疑問，讓我們展開本文的內容。本文將結合實踐判例，去探究三方財富機構的推介產品行為性質及法律責任。

一、推介產品行為是否等同於代銷行為

根據《證券投資基金銷售管理辦法》第八條：基金管理人可以辦理其募集的基金產品的銷售業務。商業銀行、證券公司、期貨公司、保險機構、證券投資諮詢機構、獨立基金銷售機構以及中國證監會認定的其他機構從事基金銷售業務的，應向工商註冊登記所在地的中國證監會派出機構進行註冊並取得相應資格。

即要從事基金銷售業務，需取得基金銷售牌照。根據證券投資基金業協會最新基金銷售機構公示，截止2019年7月，共有377家機構取得基金銷售資質。而從2017年年底開始，基金銷售牌照的審批標準大幅提升，拿牌難度越來越大，導致市場中基金銷售牌照價格水漲船高，一度達到了將近億元的價格。同時2019年證監會下發《公開募集證券投資基金銷售機構監督管理辦法（徵求意見稿）》及相關配套規則徵求意見稿，設定了基金牌照的退出機制、明確基金銷售牌照存續期限等內容，意味著未來基金銷售牌照將更加稀少。

那麼，當前基金銷售牌照的稀缺性與蓬勃發展的第三方財富行業之間，產生了巨大矛盾點。從公示的基金銷售機構名單中，三方財富機構數量不足五十家，也就意味著三方財富行業中擁有基金銷售牌照的機構數量佔全行業機構數量比例不足一成。

因此，當前三方財富行業中，絕大多數機構以代銷為名義，但事實上並不具備基金銷售資質。這一現象，也成為當前三方財富行業的一條潛規則。所以，很多三方財富機構為規避違規風險，或者選擇直接推介客戶與產品管理機構簽約，或者選擇簽訂財務顧問協議或投資顧問協議的方式，儘可能保障推介行為的合規性。

這一情況也導致了當前三方財富的「代銷行為」與銀行等金融機構代銷行為之間存在非常多差異：

1.三方財富公司的「代銷行為」缺乏監管約束與規範

不同於其他持牌金融機構，三方財富操作靈活的同時，其自身缺乏監管部門進行監管，導致三方財富行業一直處於野蠻生長的狀態。以商業銀行代銷理財產品為例，其受到《商業銀行理財產品銷售管理辦法》、《商業銀行理財業務監督管理辦法》等法律法規的規範、約束，同時受到銀保監會的嚴格監管。比如在《商業銀行理財業務監督管理辦法》第二十六條第一款規定「商業銀行銷售理財產品，應當加強投資者適當性管理，向投資者充分披露信息和揭示風險，不得宣傳或承諾保本保收益，不得誤導投資者購買與其風險承受能力不相匹配的理財產品。」這些規範、要求的存在，保障持牌機構銷售行為的規範化，在一定程度上，降低投資者投資風險。

2.三方財富公司「代銷行為」中缺乏對投資者風險教育及風險承受能力測試

針對於私募、信託等設定投資門檻的產品，需要銷售機構就投資者真實情況進行審核，如實披露產品的真實情況，並就投資者風險偏好、風險投資能力進行測試，為投資者推介符合其風險承受能力的產品。但在三方財富公司中，投資者風險教育工作、風險承受能力測試工作往往流於形式，並未真正起到對投資者風險保障的作用。部分三方財富公司直接將合格投資者認定、風險測試等工作推給產品管理機構，來降低自身責任，這種純粹信息撮合行為該如何認定，是我們接下來重點討論的內容。

因此，相比於銀行等持牌代銷機構，三方財富公司的「代銷行為」往往並不規定，也未起到作為代銷機構應起到的產品審核、篩選、投資者教育等作用。導致在其角色定位上，雖然神似代銷機構，但實質上並未達到代銷機構的標準。

3.三方財富公司「代銷行為」中存在公開募集、保本保收益承諾等違規行為。

根據《私募證券投資基金業務暫行辦法》、《證券投資基金法》等法律法規規定，私募基金產品需針對特定合格投資者，非公開募集宣傳。在具體宣傳方式上，要求基金管理人、基金銷售機構不得使用報刊、電台、電視台、互聯網等公眾傳播媒體形式或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介基金。但事實上，在貼吧、微博、微信公眾號上仍可看到公開宣傳的私募產品，在這樣現象的背後有著部分三方財富機構的身影。同時由於私募基金產品起投額較高，部分三方財富機構將私募產品進行拆分，變相降低起投點的情況也時有發生。

因此，這些違規行為的存在，一方面惡化了三方財富市場環境，另一方面，為三方財富公司風險的爆發，埋下了禍根。

綜上，三方財富機構推介產品行為能否視為代銷行為，結合司法實踐案例，代銷行為主要適用於銀行、信託等具有銷售牌照的機構銷售其他金融機構產品的行為。而三方財富機構推介產品的行為雖然與代銷行為類似，但卻存在非常多差異，因此，實踐中未被認定為代銷行為。

二、居間法律關係VS委託理財法律關係

若三方財富機構推介產品行為不能視為代銷行為，那麼這一行為的性質該如何界定呢？結合相關法律法規及司法審判案例，主要有兩類法律關係：1.居間法律關係；2.委託理財法律關係。

1.居間法律關係

根據《合同法》第四百二十四條規定，居間合同是居間人向委託人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委託人支付報酬的合同。就《合同法》中規定的居間合同有兩類，即以報告訂立合同機會為內容的合同和以訂約媒介為內容的合同。報告居間，即居間人僅為委託人報告訂約機會，即居間人接受委託人的委託，尋覓及指示其可與委託人訂立合同的相對人，從而為委託人訂約提供機會。媒介居間，即指居間人為訂約媒介，介紹雙方訂立合同，即斡旋於交易雙方之間，從而促成雙方的交易。

但不管是報告居間還是媒介居間，作為居間人並不是委託人代理人的角色，其主要居於交易當事人之間進行撮合、介紹、協調，並不參與到交易當事人之間合同中。這也是居間法律關係與委託理財法律關係、行紀法律關係等最大的區別所在。

【典型案例】徐某訴上海鉅派投資集團有限公司委託理財合同糾紛一案。

本案中產品管理人聯銀恆通公司擬發行「天津聯銀系列股權投資（有限合夥）」理財產品與鉅派公司《財務顧問服務協議》，約定由鉅派公司以非公開的方式向合格的機構和個人介紹產品相關信息，協助聯銀恆通公司篩選合格投資者，協調潛在投資者與聯銀恆通公司之間的互動。而後鉅派公司員工向徐某某推介該產品，最終促成徐某某與聯銀恆通公司簽訂入伙協議，投資其旗下產品。後來由於該產品出現風險，導致到期未能兌付，徐某某將鉅派公司起訴至法院，要求其承擔共同侵權責任。

在該案件審理中，就鉅派公司推介產品行為，法院認定如下：根據鉅派公司與聯銀恆通公司所簽訂的《財務顧問服務協議》，以及徐某某與聯銀恆通公司共同簽署了《合夥協議書》、《認繳協議》等相關事實，認定鉅派公司與聯銀恆通公司之間應屬於居間關係，由鉅派公司為聯銀恆通公司尋找合適的投資人，並無不當。本案中，鉅派公司向徐某某發送一系列關於聯文基金項目資料的行為，系在履行其為聯銀恆通公司尋找投資人的居間行為。

因此，在這一案件中，雖然鉅派公司與聯銀恆通公司簽訂了《財務顧問服務協議》，但就其推介聯銀恆通產品的行為，視為是居間行為。所以，鉅派公司作為居間人的角色，撮合合格投資者與聯銀恆通公司之間達成投資協議，其作為居間人並未參與到雙方訂立的理財合同之中。

2.委託理財法律關係

根據《合同法》第三百九十六條規定，委託合同是委託人和受託人約定，由受託人處理委託人事務的合同。委託理財合同具有委託合同的一般特徵，同時也具有自身的特性，受到《證券法》、《信託法》等專門法的規範。根據最新《最高法關於民事案件案由規定》，原本隸屬於委託合同項下的委託理財合同糾紛被單列為第三級案由。

結合相關定義，委託理財是指委託人將資金、證券等資產委託給受託人，由受託人將該資產投資於期貨、證券等交易市場，或通過其他金融方式進行管理，所得收益由雙方按照約定分配或由受託人收取代理費的經濟活動。而根據受託對象的不同，細分為金融機構委託理財與民間委託理財。這裡民間委託理財，主要指資產管理公司、投資資產公司、財富公司等非持牌金融機構。

不同於委託合同，委託理財合同具有自身特性，相比於委託合同可以是有償和無償合同，而委託理財合同是有償合同，委託合同是諾成、非要式合同，而委託理財合同是實踐、要式合同。就合同內容，委託合同一般不涉及第三方，但委託理財合同往往有第三方監管。因此，在判斷委託理財法律關係時，一方面要結合委託合同的一般特徵，另一方面要了解委託理財合同獨有特性。

【典型案例】王某與深圳市前海鼎泰億豐投資管理有限公司、吳某委託理財合同糾紛

本案中，王某將其合法所有的資金賬戶委託鼎泰億豐公司進行管理運作，承諾委託期限屆滿後向王某返還本金並支付一定比例的收益，並對超額投資收益約定由王某和鼎泰億豐公司按比例分成，後經法院審理，認定原告王某與被告鼎泰億豐公司之間系委託理財合同關係。

因此，三方財富公司推介產品行為究竟屬於居間法律關係還是委託理財法律關係，需要結合其具體行為來判斷。若其行為僅是撮合投資者與理財產品管理機構達成協議，並未直接參与到交易雙方合作中來，且起到居間人的角色，則其推介行為屬於居間法律關係。若其作為受託人接受投資者資金、資產的委託，代為管理運作，並將投資者資金投資至不同理財產品中，則其行為屬於委託理財法律關係。

三、三方財富機構法律責任如何承擔

1.作為居間人法律責任

根據《合同法》第四百二十五條規定，居間人應當就有關訂立合同的事項向委託人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委託人利益的，不得要求支付報酬並應當承擔損害賠償責任。即三方財富機構作為居間人要向委託人如實披露產品真實情況，履行忠實勤勉責任。

同時三方財富機構作為金融中介機構，至少負有以下義務：對理財產品的合法性進行審查，對產品的信息進行及時、全面的披露；對投資人資格進行審查，通過風險提示使投資人了解理財產品的基本規則和風險；在理財產品管理機構與投資者雙方間建立信息溝通渠道，並保持居間方的中立性，預防和化解因信息不對稱而造成欺詐風險；對居間過程的關鍵信息進行記錄和保存，以及保護投資者個人信息安全、為投資者投資行為提供支持、反洗錢等等。

上述義務既是三方財富機構收取居間報酬的合理性基礎，也是保護投資者利益、維護金融市場秩序的客觀要求。

因此，三方財富機構作為居間人應始終保持自身的中立性與專業性，應切實履行作為居間人義務，若未履行或履行不到位，造成投資者損失的，應承擔損害賠償責任。同時其作為金融中介機構，義務範圍不僅僅是如實告知產品真實情況，還包括產品信息審核、記錄、合法合規審查等義務。

2.作為委託理財受託人法律責任

相比於居間人角色，作為委託理財受託人需要承擔的責任更高，首先作為受託人，其需按照與委託人的約定投資、使用委託人資金，不能濫用或挪用委託人資金，因濫用或挪用行為導致委託人出現損失的，承擔違約賠償責任。其次，就受託義務需盡職盡責履行，在產品篩選、投資過程中，充分運用自身專業能力，幫助委託人識別產品風險，儘可能保障委託人投資收益穩定、安全，若因未履行受託義務或履行不足導致委託人資金受損，需承擔損害賠償責任。

最後，在委託理財合同中，尤其要注意不能約定保本保收益條款，這一條款的存在將引發合同無效的情況。若導致合同無效，交易雙方將根據各自過錯承擔責任。

根據實踐判例，王某與深圳市前海鼎泰億豐投資管理有限公司、吳某委託理財合同糾紛一案中，案涉委託理財協議中有關被告鼎泰億豐公司保證原告本金安全和年收益12%以上的約定屬於合同保底條款。最終由於這一約定的存在，導致合同無效，當事人依據各自過錯承擔最終責任。

【關於保本保收益有關法條援引】

《中華人民共和國證券法》第一百四十四條規定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。

《中華人民共和國證券投資基金法》第二十條規定，公開募集基金的基金管理人及其董事、監事、高級管理人員和其他從業人員不得向基金份額持有人違規承諾收益或者承擔損失。

《信託投資公司管理辦法》第三十四條規定，信託公司開展信託業務，不得承諾信託財產不受損失或者保證最低收益。

《關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》第十九條經認定存在剛性兌付行為的，區分以下兩類機構進行懲處：（一）存款類金融機構發生剛性兌付的，認定為利用具有存款本質特徵的資產管理產品進行監管套利，由國務院銀行保險監督管理機構和中國人民銀行按照存款業務予以規範，足額補繳存款準備金和存款保險保費，並予以行政處罰。（二）非存款類持牌金融機構發生剛性兌付的，認定為違規經營，由金融監督管理部門和中國人民銀行依法糾正並予以處罰。

四、結語

從三方財富機構出現到現在，其見證了中國高凈值家庭的崛起，見證了中國財富管理行業的繁榮。但在繁榮的背後，其行為如何界定，其責任如何承擔是需要我們思考的問題。

不管是居間法律關係還是委託理財法律關係，作為三方財富機構來說，其最為核心的是自身的中立性、專業性以及安全性。

但如今回頭來看，又有多少三方財富機構真正做到了這三點。隨著三方財富機構暴雷事件的頻發，司法實踐也需要進一步完善，就三方財富機構的權責進一步明晰，以切實保障金融市場的安全與穩定，維護各方合法權益！

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