併購業績補償必須建立明確的擔保制度

【錦心繡口】

要確保交易對手未來切實履行業績補償承諾，必須為此提供擔保，而且擔保物必須能充分覆蓋可能的業績補償額度。

熊錦秋

近日，投服中心就萬馬科技收購安華智能51%股權事項表示關注，希望就業績補償的可兌現性等三個問題向投資者充分釋疑。筆者認為，業績補償必須建立明確的擔保制度。

萬馬科技是創業板公司，安華智能是原新三板掛牌公司，此次股權轉讓對價為5087.25萬元，將由萬馬科技一次性支付給乙方（交易對手）。當然乙方也為此提供安華智能在2019至2021年的三年業績補償承諾，為保障承諾的履行，乙方同意將其持有的安華智能1000萬股向萬馬科技質押擔保。萬馬科技公告還稱「乙方資信狀況良好，除持有的安華智能股份外，仍有多處價值較高的不動產，判斷履約能力強」。

投服中心對此提出疑問，安華智能目前總股本為5700萬股，51%股權每股作價1.75元，那麼乙方擬質押的1000萬股價值為1750萬元，遠低於本次交易對價5087.25萬元，擬質押股份無法覆蓋全部交易對價；投服中心建議業績承諾方增加質押股份，或通過其他擔保方式確保本次業績補償可以兌現。

投服中心提出的問題，其實就是如何確保交易對手的業績補償承諾能夠真正得到落實兌現，這個在《上市公司重大重組管理辦法》等文件中並無規定。現實中，此前已經發生諸多試圖逃避業績補償責任的案例，比如，有的修改原承諾及盈利補償方式，包括延長業績補償期、逐年補償變更為累計補償、股份補償變更為現金補償等；有的交易對手則將所獲得的上市公司股票予以質押融資，由於交易對手業績補償屬於上市公司債權，而在股票質押中、券商等資金融出方獲得的是質權，質權相比債權具有優先效力，這影響上市公司合法權益。

筆者也認為，要確保交易對手未來切實履行業績補償承諾，必須為此提供擔保，而且擔保物必須能充分覆蓋可能的業績補償額度。銀行可為客戶提供小額信用貸款，但要提供大額貸款或許就需要有擔保，要不客戶不歸還本息耍賴怎麼辦？同理，上市公司對併購交易對手，又有什麼理由隨便相信它的資產、它的業績承諾就可隨便換取數千萬元甚至更多的交易對價，上市公司支付了巨大對價卻沒有對方的擔保，又如何維護自身權益，目前市場主體的信用程度還遠沒有達到可充分信任的水平。

本案萬馬科技認為「乙方有多處價值較高的不動產，判斷履約能力強」，但顯然，即便乙方擁有再多的資產，耍起賴來，上市公司也不能強搶這些資產，最終業績補償承諾仍可能成空；唯有讓乙方提供充足擔保物，才是解決問題的根本辦法。

而且，交易對手提供的擔保物，筆者認為也有講究。比如本案乙方為甲方提供的擔保物就是交易標的資產的股票，本來業績補償擔保物是為了防範未來標的資產業績風險的，假若未來標的資產巨虧，這些作為擔保的股票甚至是一文不值，談何擔保？為保障上市公司併購中的合法權益、防範業績承諾補償中的風險，筆者認為可從以下幾個方面思考對策：

首先，上市公司併購交易支付的現金對價不脫離上市公司控制。上市公司併購若以現金支付對價，可為此建立上市公司、交易對手、併購中介機構等三方共管賬戶，若某年業績不達標，業績補償資金就從共管賬戶劃回上市公司，到最後扣完之後的賬戶資金再全部劃給交易對手。也就是說，此時現金作為交易對手履行業績補償承諾的擔保物。

其次，上市公司支付給交易對手的股票對價應質押給上市公司。股權出質登記將股權出質的事實加以記載，從而起到限制出質股權的轉讓和以此登記對抗第三人，這可以防止交易對手將所獲得上市公司股票再質押給第三方、逃避可能的補償義務。質押期應與業績承諾期相同，但由於業績公布時間晚於承諾期，由此實際操作質押期也應適當延長；質押股票在扣除了業績補償應支付的相應股票之後，剩下才可解除質押、由交易對手完全控制。

（作者系資本市場資深研究人士）

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