金賽波：福費廷業務中的法律問題和風險控制
來源：金的文章
作者：金賽波律師
1、信用證下的議付和福費廷業務的區別
作為律師，我代表敘做福費廷業務銀行出庭的時候，我會如實地對法庭說，法官你看這個案子裡面這個銀行敘做信用證下的融資業務實際等於議付，因為該信用證是自由議付的信用證，因為議付行在和受益人做融資的時候，和受益人簽訂的是議付協議。然後議付行在二級資金市場上再敘做一個福費廷轉賣。所以在信用證下該議付行應該得到開證行的付款，因為開證行審單後確認單證是相符的，即使此後發現受益人欺詐。這是一種案件情形。
而可能在另外一個案件中，我可能代表另外一家銀行例如代表信用證的開證行，我可能會對敘做福費廷融資的銀行說，哥們兒，對不起，我開的信用證是自由議付信用證，而你在一級市場上和受益人敘做的是福費廷融資。你應該去做我指定你去做的議付，而不是其他業務，你和受益人敘做的其他業務例如福費廷融資那都不是我指定你去做的融資業務。
在本信用證下我開證之後可是讓你去做議付的，而你去做了福費廷，對不起，你沒有去做我指定要你去做的議付融資業務，你就不是一家被指定銀行了。當然後面發展出來一系列抗辯理由，例如你福費廷銀行是非善意的，或者你違反了銀保監會的監管規則屬於重大過失、或者你違反了有關反洗錢監管機構的反洗錢規定，那都是為了抗辯議付行的善意議付行地位。
這裡就會出現案情逼迫福費廷銀行會去主張自己既是福費廷銀行又是議付行的情形，或者主張福費廷就是議付的情形。
2、信用證議付和福費廷糾紛案件中各方當事人各類法律上的抗辯理由
作為律師我過去幾年辦理了不少信用證議付和福費廷糾紛案件。在法庭上主要發展出來的經驗可以歸納成所謂的「四步防禦法」，當然我的目的是要讓對方當事人在衝到我第三道防線下面的時候，就已經死在第三道防線下面，而不要讓他們衝到第四道防線。
我做攻方的時候，我就會試圖突破對方所有的四道防線。第一道防線，對方當事人你是不是合格議付行，當然其中包括若干成為合格議付行的要素；第二道防線，你是不是善意的議付行，也包括若干成為善意議付行的要素；第三道防線，你福費廷銀行是不是違反了銀保監會的監管規定構成重大過失並構成非善意，其中當然包括若干因素；第四道防線，你有沒有違反反洗錢監管機構的規定構成重大過失並進而構成非善意，中間也包括若干構成因素。
2.1第一步、第二步：合格議付行的證明以福費廷等於議付嗎？
（1）合格議付行的證明
我們通常會說這是個四步防禦法，有的人在第一道防線沒攻到就死在我第一道的城牆下面了，那誰冤呢？因為有的個別案子裡面銀行的職員明確說銀行作為開證行，其在開立信用證之前就已經事先知道該國內信用證就不具有真實貿易背景了，同時申請人提交這個開證申請書的時候就明確告知了開證行，這個國內信用證下融資出來的錢是還政府的那一筆貼息貸款的，所以開證行事先是明知該信用證是沒有真實貿易背景的，因此最終法院判決說這個開證銀行事先就知道沒有真實貿易背景了，不支持開證行的訴訟請求。結果就是直接駁回起訴了，這是最傻銀行的案例。
但是問題是銀行居然提交給法院的證據已經清楚顯示還款目的是還政府貼息貸款，這都已經清楚寫在文字上面了，而且開證銀行是參與該協議的一方，那開證銀行提交這個文件不是自取其辱嗎？實際上這種就是死在第一道防線下的典型例子。
（2）福費廷等於議付嗎？
那麼第二層的問題是：福費廷是否就等於或不等於議付？福費廷融資銀行說我在一級市場做的是福費廷，因此我不是做議付。但是我這福費廷也可以同時是議付融資。
如果融資銀行在一級市場做了福費廷，那你不能主張說我一級市場做的就是議付。議付和福費廷是不是同一回事？舟山中院的那個福費廷和議付的案子就是這樣判得很混亂。
因為沒有區別一級市場和二級市場。法官那裡懂一級市場和二級市場的區別？我講課講完舟山中院的那個案例，學員就說，舟山中院那個案件如果判決是對的話，如果福費廷同時等於議付的話，福費廷這個產品就會死，因為議付是不出表，而福費廷是出表的。如果福費廷等於議付的話，就等於所有的福費廷都不能出表了。法官那裡會了解了銀行實務到這樣這樣細緻的程度。
那個案件其實是我精心設計的一個幾層深的陷阱。因為這個案件我不是代表舟山的這一家開證銀行，我代表舟山開證銀行的客戶，因為這個交單行在交單的時候沒有在交單面函上面披露它是議付行或者已經作出了議付，因此開證行在信用證被法院止付前，開證行就擔心交單行是不是已經事先跟受益人做了議付了，因為這個信用證是個議付信用證。所以我們就試一下，設下一個陷阱給交單行，說服開證行發了一封加密押的SWIFT電文給交單行說：交單行，請回電明確，你有沒有跟受益人做了本信用證下的議付或其他融資？結果那個交單銀行果斷回了一封加密押的SWIFT電文，斬釘截鐵地說「我們跟受益人做了福費廷融資」。
請注意，交單行回來的這個是加密押的SWIFT電文。那麼問題來了，交單行是用加密押的文件回復的，然後在舟山中院開庭時候那個交單行交給法庭的所有證據文件，都是敘做福費廷業務的文件，沒有一個文件 是議付的。交單銀行跟受益人簽的所有文件裡面，文件的名字就都叫福費廷協議，然後給客人做的是融資協議，授信協議用的都是福費廷融資額度。所有的文件裡面從來沒有一個文件提到說這個是福費廷交易，就是一個議付的交易。
（3）舟山中院案一審和二審判決中的嚴重錯誤
交單行提交給法庭的唯一提到其是議付的文件就是在提交給法庭的《答辯狀》中提到其是議付行，他們主張自己敘做的雖然名為福費廷交易，而實際就是議付。
請大家注意，交單行交給法庭的所有的加密押電文、書面協議、流程文件、審批文件、內部書面文件，什麼都是說福費廷，然後在法庭文件裡面用口頭主張說其是議付是議付行。
換言之，從證據的角度，交單行就用一個口講的口頭說法，就把之前的加密押電文、書面協議文本都全部推翻，所以從法庭的證據規則上來說，你想想如果用一個口頭的說法就把加密押的電文、書面的證據全部都推翻，這在國際信用證交易中是不可想像的。
僅憑一個口頭陳述就能推翻加密押的SWIFT電文系統證據，會導致整個國際標準銀行實務所賴以生存的可信度崩塌，並繼之導致整個信用證制度的崩潰。
加密押的SWIFT電報系統這個是國際標準銀行實務中最技術的部分。這個實際應該審理本案的重點，就是程序上和證據規則上問題反而是案件的重點。審理此案的法官顯然對此銀行技術上錯誤判斷帶來的嚴重後果一無所知。
（4）口頭證據推翻銀行間加密押的SWIFT報文的嚴重後果
舟山中院一審和浙江高院二審將審理的重點放在了交單銀行敘做業務的性質究竟是議付還是福費廷，這個是嚴重錯誤的。
因為在一級市場上交單行究竟是議付還是福費廷。這在融資市場上以及在銀行產品上是一個清晰的業務分類。不存在可以爭辯之處。大概有七個法律和實務以及風險及定價方面的區別。
同時在證據上這個也是不需要審理的，因為所有的書面證據：加密押的SWIFT電文、往來文件、書面協議都是指向福費廷，而不是指向議付。法院如果審理該福費廷交易是否屬於議付實際是錯誤的，因為根本沒有一個證據是關於議付的。僅僅法庭上一個口頭主張根本無法對抗加密押的SWIFT電文和其他書面文件的。舟山法院最終竟然採納交單行的口頭陳述說：福費廷是交單行和受益人客戶之間另外的融資安排，而是議付是議付行和開證行之間的法律關係，只要交單行的行為實質上符合議付的定義就是一個合格的議付行。
結果二審浙江省高院居然維持了這個一審判決。舟山這個信用證議付和福費廷案子，一審、二審浙江省高院的判決書現在都全文公布在法院裁判文書網上。那家交單行是一家著名的大銀行，所以這個案子雖然是這家交單行贏了，當然裡面還有很多案件細節在裡面，但是那個案件從法律關係「穿透」的角度來說是個錯誤的判決。你要知道我又有一個陷阱設在裡面，因為這個案件交單銀行如果贏了這個小金額（才幾百萬人民幣）的案件話，在另外一個交易金額（超一億）更大的案件中，這家交單銀行在另外一個其作為開證行的案件就要輸。因為他作為開證行面對的銀行是敘做了福費廷的多家融資銀行，它開立的信用證就是自由議付的信用證。而申請人因為基礎合同和單據欺詐申請了法院止付令。正如它在舟山案件的法律地位的反版。
（5）銀行角色天天變：為了一個個案導致整個信用證制度處於危險之中
所以在銀行實務中銀行的角色常常是互換的，一會兒這銀行是議付行，一會兒這銀行是開證行，那會兒就是一家福費廷銀行。因此它的主張就會反覆，這個案件裡面它會詭說福費廷業務就是議付業務，因此福費廷銀行就是議付行。
在另外一個案件中它又會詭說，福費廷銀行不是議付行。但是客觀上來說，它在那個案子贏了，就要在這個案子很可能輸。如果兩個案件都贏或都輸，那麼就是說兩個法院的判決必然有一個是錯的。這樣法院的案件就辦花了。我的意見是舟山中院的錯誤一審判決書和浙江高院錯誤二審判決書會為禍深遠。這個是我相信本案法官在見招拆招式的審理案件方式做判斷時想不到的。
你要知道我打舟山中院的那個案件實際是為了對沖的，在另外幾個案件中，我代表的是議付行，浙江那個案子如果要輸的話，另外法院審理的案子我就要要贏。因為銀行實務難就難在這個地方。這個案子裡面福費廷銀行你不是議付行，但是在另外這個案子裡面是福費廷銀行或者議付行，這個案件輸了，另外一個相反的案件就要贏，要害就在這裡。同樣的銀行或不同銀行間的法律地位或角色會互換。
2.2 第三、第四步：議付行的善意和明知或參與欺詐：南京中院和江蘇高院的案例
（1）如何證明銀行的職員明知信用證欺詐
第二道防線，議付銀行會說我沒有參與、我也不知道信用證下貿易背景是假的、基礎交易是假的、單據是假的。問題是如果對方能舉證證明你議付行事先是知道的呢？所以有銀行界的人士提出一個觀點叫做議付銀行對此欺詐和不真實單據以及交易是「無知」的。
我的經驗是說自己「無知」是有風險的，因為對方會設法舉證證明你明知。那怎麼證明銀行明知？我們有一個案子裡面就是當事人報了刑事案後，警方直接就把信用證申請人公司的電腦抱出來了，看到申請人聯絡銀行的職員的郵箱內有很多封郵件，其中有1封郵件，銀行的客戶不是偽造了公司的財務報表給銀行要求保理融資嗎？這個申請人公司的職員將報表通過電子郵件發給銀行的工作人員，銀行的工作人員對客戶的虛假內容報表做了修改，還在電子郵件中明確指點客戶說這個報表應該這樣修改那樣改，修改報表完了之後，還以highlight（高光）修改模式發給客戶，結果後來公安局一下子就把這個郵件查出來了，說你銀行職員本身就指點客戶，讓他修改假報表，然後從自己銀行那裡騙錢。
警方是有證據證明的，最後是公安局出了一個《遠程提取證據的證明》說這裡的電子郵件裡面有一份是銀行職員給客戶，是幫了客戶去修改假報表、指點客戶修改假報表來騙自己的銀行，你想想這個不就抓住了嗎？能證明銀行的職員明知。這個是一個大銀行山東一個分行的詐騙罪的典型案例。
（2）善意議付行的證明：公安和檢察院可能對民事案件的不當干涉
因此第二層對方的攻擊點就是：雖然你議付行成立，但是對方會攻擊你說你不是善意議付行。因此這裡接著就還有一個議付行是否善意議付的問題。那怎麼能夠證明你議付行善意議付呢？我剛才講到如果你的員工參與是一個方面，還有一步，因為你銀行以為可以假裝，那麼你銀行員工的電子郵箱就有可能被公安局拿走，即使你銀行不讓公安來抱電腦，銀行的客戶這邊的工作人員的郵箱中也有郵件。
我處理的一個南京的案子，連公安局的人和檢察官都出馬了，這些人出馬幫那些南京的公司當事人來開證行調查那家議付銀行，你想想這個檢察官、公安局的警員膽子多麼大，居然都出馬來幫那家南京本地的企業想來獲取證據，名義當然是到銀行那邊來調查案情。所以這裡面就要說到銀行是不是都做得規規矩矩了，你銀行員工你的文件、你的郵件、你的操作流程是不是都規規矩矩了？
（3）銀行假裝不知道客戶是虛假的主體：福費廷銀行假裝不知道客戶虛假、基礎合同或單據的虛假，或對基礎合同虛假表現出「無知」
所以我們就要講到江蘇的案子。這個案件和舟山的案件稍有不同。因為舟山的案件裡面犯罪分子自己已經到公安局投案自首並承認信用證欺詐犯罪，他到公安局投案說我已經承認那個在岸的國內公司和離岸的外國公司全部都是他本人實際控制的。
而且舟山那個案件，寧波的詐騙分子他是自己到公安局承認詐騙的，他承認是他自己本人安排所有這些詐騙的事情，跟其他人無關，虛假交易和虛假單據的事情都是他一人大包大攬來做的（這這麼可能，因為他要讓老婆妹妹和員工解脫）。
這就涉及到銀行是否事先知道這兩個名義上在外國的離岸公司和在寧波本地的在岸公司是否實際都被同一個在寧波的姓汪的人控制。原告向法庭舉證，這個福費廷銀行的訪談人員在離岸公司在境內銀行離岸部開立離岸公司賬戶訪談的時候，就已經知道了這家銀行客戶即是寧波在岸公司法定代表人實際是誰、股東是誰，因為離岸公司的股東和在岸公司的股東都是同一撥人，實際控制人是誰？福費廷銀行在離岸公司開戶訪談的時候其實都已經注意到了，因為離岸公司、在岸公司的實際控制人是哥哥就是這個姓汪的，名義上是小股東，該公司的法定代表人是哥哥的太太，而法定代表人是汪的妹妹，實際是在岸公司持股90%的實際股權控制人，而離岸公司持股100%的就是這個妹妹。而另外一家離岸公司的實際控制人就是這家在岸公司的財務老總，那個銀行的人訪談的時候都已經記在訪談記錄上了。
（4）起訴銀行監管機構和反洗錢監管機構
所以這裡我們又用了一個策略，因為我們拿不到對方手裡的這些證據，因為都在對方福費廷銀行手裡攥著，按照中國法院的民事程序他也不會主動交出來這些對他不利的證據。
所以我們客戶就向銀監會書面實名舉報那家福費廷銀行，當然這是我們拿來測試的，看看這一個是不是有用。我們就舉報那家銀行違反監管規定。
果然銀監會就去調查那家銀行，讓這家銀行把有關離岸公司的開立離岸賬戶以及從事融資業務的詳細資料都通過對銀監會的訴訟程序作為證據拿出來了。
我們通過客戶僱傭的另外的代理律師把這家銀行的東西都拿來看了，然後我們一看銀行的訪談都在清清楚楚在這裡。因為這個案件告到銀監會的事我們是拿來測試的，我們要通過這個程序來打擊對方善意議付行地位，我們才讓客戶另外找律師向銀監會舉報並起訴銀監會，舉報書要求銀監會對這家銀行的違規行為進行調查處罰。
我們的本意當然不是要真的讓客戶起訴銀監會，我們的本意是通過這個起訴銀監會的程序去打擊對方的議付行地位並拿到證據。
另外，寧波中院的那個自首的汪姓犯罪分子不是最終被寧波中院以信用證詐騙罪判決了嗎？根據中國《刑法》的規定，信用證詐騙罪作為金融詐騙屬於上游犯罪的錢，該信用證下詐騙出來的錢就是黑錢，因此這家福費廷銀行給離岸公司提供的是福費廷融資服務，並提供賬戶轉移資金就可能涉嫌洗錢，所以我們的客戶出面又向反洗錢監管部門舉報該銀行涉嫌洗錢，並要求其對該銀行的違規行為進行調查處罰。
但是這次監管部門卻不調查不處罰，甚至對於書面舉報的必須的書面答覆都沒有給。所以我們的客戶又另外聘請律師把反洗錢監管部門給告了。事實上作為一個測試，我們客戶是準備把銀監會、央行、外管局全部都告一遍的。
但是可悲的是，在這個案件中所有的這些監管機構都沒有給我們的舉報按照信訪程序給書面的正式答覆。實際我們還可以針對監管機構告到更高級別的監管機構例如最高人民檢察院去的。當然這個因為各種原因最後沒有做。
（5）天津銀監局和HX銀行被舉報的先例：另一個真實的案例
這個是HX銀行天津分行的案子，這個案例的消息是已經公開的了。有個HX銀行的客戶是一家上市公司，結果這個上市公司客戶到天津銀監局的去舉報，說HX違反監管規定。
結果天津銀監局給那個舉報人一個初步的書面答覆說：已經查實，這家銀行在一個保理業務上違反審慎經營的原則，監管局準備對它「採取監管措施」。
你可以看到舟山那個案件一審舟山中院和和浙江省高院二審判決為什麼最終判那個銀行贏？就是因為那個判決說銀行雖有違規，但是沒有達到挨銀監會處罰的程度。你要想想在這個天津HX銀行的案件裡面銀監會對舉報人的書面答覆是說銀行已經違規了，並明確答覆說要準備對該銀行「採取監管措施」。
然後如果你拿到這樣的銀監會書面答覆到舟山中院和浙江高院的法庭去，你想想結果會不會有所不同？因為那個舟山中院和浙江省高院的判決說，福費廷銀行雖有違規，但是還沒有達到被監管機構處罰的程度。因此無法認定其為非善意。
前面說過舟山那個案件，我們客戶的一系列的向監管機構和反洗錢主管部門的實名舉報，你要知道那家交單銀行是非常大的銀行，估計它事先已經做了很大的工作，所以這些監管者都沒有針對他們的調查處罰，也沒有依法依規給舉報者一個書面答覆。
你就知道這裡的「監管俘獲」有多麼嚴重了。最近監管機構出了這麼多的大事。我們也是藉助這個案例測試出來這裡的水有多深了。
（6）湘潭中院信用證止付令案件面臨相同的問題
所以根據新聞報道（因為涉及到上市公司，因此其有披露義務，披露了案件的很多細節，我們這裡就引用該披露文件為準），目前市場上很熱門討論的湘潭中院的國內信用證止付和一眾福費廷銀行之間的糾紛案件，也是需要提醒所有涉案的議付行和福費廷銀行，除了你福費廷和議付是不是同一個交易這個法律和實務問題之外，根據前面的分析，實際你還有一個大問題就是要應付監管的調查。
因為基礎交易和交易單據是虛假這是板上釘釘的事實，因為根據報道，那個詐騙嫌疑人實際已經向公安自首了。他自己已經承認單據已經是虛假的單據，交易是虛假的交易。
因此你福費廷銀行實際已經被證實向這個騙子公司提供了虛假交易和虛假單據提供了福費廷融資，並涉嫌提供賬戶轉移詐騙所得的資金。這有可能涉嫌銀行監監管分和反洗錢監管下的多方面違規。實際福費廷銀行也是有風險的。
因為現有中國法院的國內信用證刑事案件判決書中，我已經收集到現成的判例已經清楚s這個交易實際是有可構成洗錢的。那個申請湘潭中院止付令的當事人（上市公司）不但去法院申請止付令，而且可能會去銀監會舉報福費廷銀行，讓你挨個監管處罰，你這個案子就不一定那麼樂觀了，這個是要當心對方來這一手的。
3、福費廷業務中的風險種類和防範
3.1 風險之一：客戶作為交易主體的巨大風險
福費廷的風險還是有的，根據前面的案例分析，我認為風險還是很清晰的：我大致總結了有七大風險。
第一個風險是交易主體即客戶風險。舟山的案件顯示福費廷銀行的問題是客戶本身問題。即交易主體主要問題來自於離岸公司和在岸公司本身。因為在那個案件中在岸公司本身是該銀行的客戶，該客戶又進而發展出離岸公司，該銀行的離岸部又發展對該離岸公司的福費廷融資業務。
因此銀行在開戶之前和之時和之後接著提供福費廷融資或者議付融資的時候，那個客戶是被國內在岸公司主體或自然人實際控制的，這樣一來，實際客戶的主體就有問題。
對那個虛假的虛擬的離岸公司你福費廷銀行還給它開戶，還給他提供賬戶，還給他提供福費廷融資，還給他轉移詐騙資金回國內。這個肯定就是違反監管規定的。
像舟山中院那個案子裡面，在在岸公司（在寧波）、多個離岸公司（在貝里斯）都是被寧波的同一伙人（實際是一至三個自然人）實際控制的，所以你福費廷銀行要了解客戶（KYC）以及了解客戶的客戶（KYCC），而且你要了解客戶的每一個交易。
我代理的舟山這個案件，前面已經有200個信用證和福費廷交易實際已經結束了，後面打官司的只剩下最後一輪的五個案子。這個一輪一輪做下來，實際整個交易金額是很大的。
但是如果將來監管機關要處罰或刑事案件要處罰，例如反洗錢處罰是洗錢金額的5%—10%的罰款。這個對福費廷銀行的風險是非常大的，因此福費廷業務的第一個風險其實就是客戶主體真實性和合規性的風險，那個工作你是任何時候都不能鬆懈的，要了解客戶的產品、要了解客戶的交易主體和交易。舟山中院和浙江高院那樣的判法會誤導銀行實務，將來會出大事的。
這裡面實際還有一個大的問題是是你要了解你自己的客戶經理（KYCM，Know Your Customer Manager）。因為客戶經理跟客戶之間到底是什麼樣的情況？還有客戶經理是否事先已經知道了交易的虛假性，還是已經知道了單據的虛假性，雖然買的是別的銀行的國內信用證下的單據和應收帳款。
但是你福費廷銀行如果被認定不是被指定銀行，你直接面對你的客人即信用證受益人來向你提出福費廷融資申請的，提出的不是議付申請，因此你很可能不被認定為被指定行。
因為開證行在信用證下讓你做議付你卻做了福費廷。所以這裡面就有一個問題，你還是不但要了解你的客戶，還有一個問題是你要了解你的客戶經理，特別是客戶經理對客戶主體身份的真實性、交易的真實性、單據的真實性的了解和把控。否則問題會很大。
3.2 風險之二：產品風險
第二個是產品風險，你要看你這個產品設計時對交易的真實性、單據的真實性等問題，你當初產品設計特別是驗證核實交易和文件的流程設計的時候是否都考慮周到了。比如你從這上一家銀行二手福費廷包買，這家銀行是不是已經在協議中保證對它所賣出來債權以及債權主體和交易以及交易單據的真實性承擔了責任。
因為將來萬一在法庭案件有糾紛，像這次湘潭中院的國內信用證這個案件糾紛，這個賣出的開證銀行是不是或能不能要先把錢墊出來？這個開證銀行做生意本來我是很放心的，客戶和交易也都沒有問題。
但是如果法庭出了止付令了，你開證銀行能墊得出來嗎？像湘潭這個案子，如果說有法院止付令的，你開證行實際是想墊都墊不出來的。這樣福費廷銀行夾在中間可就慘了。
3.3 交易法律文本風險
第三個就是交易法律文本風險。舟山中院那個案件中的大問題是說那家銀行在所有的交易文本裡面都沒有講到這是個福費廷就是議付。
我今天要問在座的，你們真的相信福費廷就是議付嗎？答案顯然是否定的。因為在銀行界福費廷就是福費廷，議付就是議付，這明顯是兩個產品。所以舟山那個案件的一審判決在我看來是錯的，二審判決也是錯的，為什麼？因為那個法官鬼使神差地說：福費廷是福費廷銀行對受益人的另外一個安排，但是福費廷銀行對你開證行的安排是一個議付的安排你能這樣解釋嗎？這裡唯一的安排就是一個（是一個！）法律關係，怎麼會出來兩個性質的交易？這是我最近幾年來見到的最神奇的一套詭說，我不知道一審的法官是怎麼想出來的。
舟山的案件最特別之處，就是我剛才講到開證行發電文問那個交單行說，你在這個信用證是否做了議付還是其他融資。實際開證行本來期待交單行d額回電會回答他們做的是就是信用證下的議付。
但是天曉得叫單行回電內容居然會出乎意料，交單行斬釘截鐵地用加密押的電文說他們做的是福費廷。請注意，這通電文確認福費廷銀行和受益人之間在一級市場做的是福費廷而不是確認敘做議付。
加上他們呈交給法庭的和受益人所有的文本上都是福費廷的文本，而不是信用證議付的文本。這裡就明確存在兩個風險：一個是法律文本的風險，另一個是保文發錯的風險。這都是不夠專業的風險。
當然有的福費銀行是在二級市場上做的福費廷，議付行在一級市場上做的是信用證議付，然後在二級市場做的是福費廷轉賣。法官哪曉得這個市場常識？有時我還發現可能銀行自己都不知道自己在做什麼業務。
銀行的工作人員人沒有什麼法律概念這也是事實。所以我們常常要跟法庭解釋，我們一級市場上做的是議付，二級市場上做的才是福費廷，當然我們可能把整個業務叫做福費廷轉賣。而舟山這個案件福費廷銀行本身這是一級市場做的福費廷。法官通常不了解市場商業實務，常常作出不靠譜的判決也是一件十分令人頭疼的事。
3.4 福費廷業務中的操作風險
第四個叫操作風險。舟山中院那個案件中，其實我有一個陷阱設置給福費廷銀行，就是發電去問：你交單行是做了議付還是做了別的什麼融資？他回電文就說我做的是福費廷。
這個實際是福費廷業務中的操作風險，發錯報文的風險。因為你福費廷銀行的人不知道這封電文發出去的厲害，舟山和浙江高院這件案件判決錯誤在哪裡？這個恐怕兩級法院的法官自己也沒有明白，這個案件二審判決出來後會把SWIFT電文系統的可信性徹底打敗。為什麼？將來連一個SWIFT加密押的系統出來的電文都不可信，都可以在稍後的法庭上用一個口頭陳述就把加密押的電文都否定掉的話，你想想這是多麼嚴重的後果。因為整個國際標準銀行實務的技術上的可信性，以及高效率和低成本的目標根本就是從SWIFT加密押系統的表面真實性和可信性出發的。
另外從中國法院的證據規則上加密押的電文的說服力要比口頭證據高百倍，但是法官居然無視這個規則。銀行界有句名言說：「SWIFT密押就是通往銀行金庫大門的鑰匙」。如果SWIFT的信息都不能相信，都可以輕易通過一個口頭的陳述去推翻的話，這個會遺毒很久的。個案上表面可能是讓這個福費廷銀行贏了，但是卻可能徹底摧毀了SWIFT電報系統加密押電文的國際可信賴性。這個案件一經報道到國際上，會引起國際社會很大的不安的。
也有當事人和律師不專業，在呈交法庭的文件中，直接就指出自己和受益人之間敘做的是福費廷，而不是議付，而事實上確實議付。提交給法庭的文件可能也是福費廷文件或者其他什麼文件。
這個是很容易輕易地讓對方抓住說你交單銀行敘做的是福費廷業務，而不是信用證中指定的議付業務。因此舟山中院和浙江省高院的判決對湘潭中院沒有約束力，所以在浙江法院贏的案件不一定在湖南法院也一定能贏。因為法官可能會不太明白商業實務中一級市場議付和福費廷業務和二級市場福費廷的區別，這樣做出來的判決必然就是不靠譜的判決。
3.5 監管處罰的風險
第五個當然就是監管處罰的風險。我剛才講到如果福費廷銀行的對手去監管部門舉報福費廷銀行違反監管規定，對一個虛假的主體提供無貿易背景的福費廷融資。
一旦監管主管機關立案調查，馬上就會發現這個申請敘做福費廷融資的離岸公司是虛假設立的「空殼」公司，那麼就會很容易地發現該銀行的客戶是虛假的、交易是虛假的、單據是虛假的，所以你這家銀行肯定涉嫌是為一個虛假的交易、虛假的主體、虛假的單據提供福費廷融資，這個肯定是已經違反了銀行審慎經營原則，很容易讓你挨一個監管處罰，前面講過了如果你銀行挨了一個處罰，你就可能當不成善意第三人了，你即使是構成合格議付行，但是如果你挨了重大處罰的話，對不起，你就可能不是善意第三人了。
所以在這個意義上，湘潭中院的這批國內信用證下的福費廷糾紛案件，看起來是會由湖南的法院來認定議付行的地位是否成立，以及議付行是否為善意議付行。而且福費廷銀行即使最後認定你是議付行，依然會有面臨監管處罰的風險。
另外，正如舟山中院的那個案件顯示，基礎合同下已經由寧波中院的刑事判決書認定構成信用證詐騙罪。則全國人大2006年有關洗錢罪修訂後的規定，這批信用證下出來的上游犯罪的錢就是黑錢，那麼你銀行提供的無論是議付還是福費廷融資，如果對方證明你銀行職員明知，還提供融資，還提供賬戶，還協助轉移資金，如果協助客戶掩飾隱瞞資金的來源和性質的，不但已經構成洗錢罪嫌疑，而且一旦對方舉報到反洗錢監管部門，也可能會引來監管處罰和其他刑事風險。
3.6 刑事風險
第六個當然直接就是刑事風險。如果說你洗錢罪的嫌疑成立，就要看你銀行的這個客戶經理有沒有明知是洗錢，因為洗錢罪成立的前提是要明知，所以這個銀行的工作人員就會有刑事風險。
當然最近較多的案例是對方會利用違法發放貸款罪這個刑事犯罪罪名來對付銀行的，某總部在上海的銀行在青島分行的那個影響很大的案子對方就是利用z違反發放貸款罪來對付銀行。銀行從行長和職員被抓，一審還是被判有罪。看起來這個風險是越來越大。
3.7 法院訴訟風險
第七個是你想不到的法院訴訟風險。主要的風險是這個法官不太懂國內和國際商業和銀行實務例如福費廷業務，例如明明業界來說是清清楚楚的兩種業務，最後給你一個哭笑不得的判決結果。雖然我們總是會一再跟客戶預先警告訴訟中法院判決結果的不確定風險，但是如果最終法院出來的判決理由和結果很不靠譜，還是會心裡難受。因為對我們律師來說，這個案件贏，那個案件輸是常態，但是碰到胡寫的判決書，從專業的角度，還是會擔心會誤導市場實務。這次湘潭中院的案件止付令的申請人是當地的一家有影響力的上市公司，據說是在湘潭很有勢力的，然後上海、寧波的一眾福費廷銀行去湘潭中院和湖南高院出庭訴訟，以我過往收集的二十多年的案例來看，湖南的法官審理的信用證案件和經驗是極為有限的。這個也是對湖南法院對商事審判的一個檢驗和考驗。
雖然有人說我的講座老是強調風險，但是說起來我也是本著「良藥苦口利於病」的原則，既然讓我來說說，我還是也把風險也給你們講透了，因為我作為律師就要把這些話講清楚。
問題是你所面對的客戶以及你所面對的交易的真實性和合規性，這個是福費廷業務風險中最大的風險點。要極為予以注意的。謝謝各位！
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