光亞公司、黃乾生訴劉若英、葉如婷等著作權侵權及不正當競爭案

余傑 武漢市中級人民法院

【裁判要旨】

1．除思想表達區分的要求外，著作權保護不延及作品所表達的抽象內容還具有侵權判定上的獨立價值，若將著作權保護延及作品所表達的抽象內容，如何確定特定作品表達的抽象內容，由誰確定該內容，將具有極大的不確定性。即便作者本人，也可能有偏離實際表達任性解讀的投機傾向，在後的創作者將面臨動輒得咎的狀況，創作自由將不復存在。

2．依據不同的立法宗旨，著作權法排除保護的對象，並不必然被反不正當競爭法所排除，但需具備兩個前提：其一是產生了獨立的保護價值，具備了不同於著作權法保護政策的新的保護必要性其二是符合不正當競爭行為的侵權構成要件。同時，不正當競爭必須以存在可保護的利益，且該利益受到了侵害為前提。

【案號】

湖北省武漢市中級人民法院（2018）鄂01民初5015號民事判決書

【基本案情】

原告光亞公司委託黃丹蓉創作劇本《後來》。黃丹蓉完成創作後，於2015年5月4日在國家版權局進行作品登記。該劇本講述了宋詞與溫恆之間的「等待與錯過」:高中時代，兩人互生好感，因宋詞好友李夏兒也喜歡溫恆，導致李夏兒與宋詞的友情逐漸破裂；大學時代，兩人到了同一所大學，雖互有情愫，但因宋詞的好友兼室友林琳喜歡溫恆，固執的宋詞又痛苦的拒絕了溫恆的表白；畢業十年聚會上，兩人再次產生誤會未能在一起。2015年4月13日，光亞公司獲得攝製電影許可證，影片名稱為《後來·懂得如何去愛》，梗概為「本劇的主題主要是圍繞80後一代人的感情、價值及人生來寫的。

一代人有一代人的青春故事，本劇從開始到結局只想完整呈現出一個真摯的感情故事」。2015年5月11日，光亞公司獲得劉若英演唱的歌曲《後來》非獨家使用權，即作為電影《後來》（由劉海波導演、李易峰及劉亦菲主演）的歌曲並用於電影宣傳，不得切割使用，不得用於其它用途。光亞公司為上述電影製作策劃方案，內容包括：打造2016年最值得期待的青春愛情電影，根據劉若英同名歌曲《後來》改編；片名《後來》，導演劉若英；強力創作團隊（擬請），編劇李晗，監製薛曉路；備選演員，井柏然、李易峰、黃軒，周冬雨、楊子姍、郭采潔；2016年最具話題性的青春校園電影「成長與失去」，2016年最感動人心的愛情故事「等待與錯過」。2015年8月2日，原告方經與被告葉如婷聯繫，將《後來》劇本與該策劃方案以電子郵件發送給葉如婷，希望被告劉若英參與，劉若英方未同意。經查，上述劇本及策劃方案中，均未出現過「戀愛、分手、錯過、重逢……後來的他們再也回不去了」的表述。策劃方案中涉及的監製、演員等，原告均未有過聯繫。

電影《後來的我們》備案立項梗概為「小曉和見清是同鄉，他們在過年回家的火車上相識。機緣巧合之下，小曉在見清家吃了一頓年夜飯，從那之後，小曉和見清的命運便糾纏在一起：戀愛、分手、錯過、重逢……後來的他們再也回不去了」。該劇由劉若英導演，張一白監製，井柏然、周冬雨領銜主演，田壯壯主演，出品公司為被告拾谷公司、因而公司等。該片劇本署名編劇為袁媛、何昕明，被告陳述，系根據劉若英所著《過年，回家》改編，並提交從2016年10月25日至2018年8月28日的持續創作證據。《後來的我們》講述了未上大學、在外漂泊多年、想在北京安居立命的女主角小曉和大學畢業走入社會的男主角見清的北漂生活及相愛歷程，但因步入社會時間。 不同，對愛情、人生認知的成熟度不同，最終錯過；同時講述了兩人回家過年及與見清父親的親情故事。

原告主張兩者故事核完全相同，均是「戀愛、分手、錯過、重逢……再也回不到從前」，且被告劇本、電影有二十四處在情節上涉嫌抄襲剽竊，如均含主角為另一主角解圍、主角給另一主角巧克力、主角有長輩、男女主角最終未在一起、配角遇上視聽電子產品出故障、誰替誰擺平誰誰誰、「三劍客」人物關係等，構成著作權侵權。同時主張，被告侵佔原告基於歌曲《後來》、劇本及策劃方案的商業機會，給原告影片攝製造成實質性妨礙，構成不正當競爭。拾谷公司、因而公司等為署名的聯合出品人，共同構成著作權侵權及不正當競爭。據此，原告請求被告拾谷公司、因而公司等停止影片《後來的我們》的複製、發行和傳播行為，被告劉若英、葉如婷賠禮道歉，消除影響，各被告共同賠償經濟損失7000萬元。

【案件焦點】

一、《後來的我們》劇本、電影是否侵犯《後來》劇本著作權；二、被告行為是否構成不正當競爭。

【法院裁判】

法院認為，就著作權侵權之訴，原告主張的被改編和攝製的內容均非著作權法保護範圍，不僅如此，原告的多處比對意見實際上已偏離了作品實際內容，有牽強附會之嫌，原被告作品在故事主線、主要故事內容、人物設置、人物關係、情節事件、情節發展串聯等獨創性表達方面均存在實質區別，被告不構成著作權侵權；就不正當競爭之訴，影視行業適用一般條款應當考慮的三個問題：其一，當原告就同一行為同時主張著作權侵權及不正當競爭時，如何看待反不正當競爭法與著作權法的關係，就同一行為，在不屬於著作權法保護時，是否依然可依反不正當競爭法獲得保護，若依反不正當競爭法保護，應當具備何種條件；其二，原告應當具有競爭法意義上的可保護利益，且該利益受到實際損害，否則不應認定被告構成不正當競爭；其三，影視行業的公認商業道德為何，被告行為是否違反該行業特有的商業道德。在此基礎上認定，原告不具有競爭法意義上的可保護利益，被告的行為則在合法合理範疇之內，符合商業道德要求，既未擾亂市場競爭秩序，也未損害原告或其他經營者、消費者的合法權益，不構成不正當競爭。

綜上判決：駁回光亞公司、黃乾生的全部訴訟請求。光亞公司、黃乾生提起上訴，但未繳納上訴費，湖北省高級人民法院二審裁定按自動撤回上訴處理。

【法官評析】

近年來，熱門影視作品公映後，捲入糾紛時有發生，合理維權還是「碰瓷」，眾說紛紜。影迷、書迷們往往爭論不休，抄襲、融梗、借鑒、致敬、碰瓷，各種觀點層出不窮。本案即其中的熱點案件之一。除了明斷是非，定紛止爭，承辦人也希望通過案件的審理，去探討影視行業相關糾紛中的幾個熱點難點問題，包括：著作權的保護範圍；思想表達二分法在侵權判定上的具體運用；著作權與不正當競爭的關係；影視行業公平競爭與不正當競爭的邊界。

一、關於著作權侵權

本案原告主張被告侵害其作品的改編權。判定作品是否侵犯編權，一般可按三步法：首先確定原告主張的被侵權內容是否屬於作品之表達，也即進行思想表達的區分，剔除思想部分；其次判定獨創性，重點是過濾創意、素材或公有領域的信息、創作形式、必要場景或有限表達等著作權法保護範圍之外的內容，從而明確原告作品中的獨創性表達；最後，再將被告作品與原告作品中的獨創性表達進行比較，判定是否實質相似。簡而言之，是否侵害改編權也即判定兩部作品在獨創性表達部分是否存在實質相似。儘管規則明晰，但其具體運用，卻始終是影視行業著作權案件的難點所在。

著作權法只保護表達而不保護思想，也即思想表達二分法，該理論主要來源於國際條約，《與貿易有關的知識產權協議》第9條明確指出：版權保護只包括表達，不延及思想、工作、操作方法或數學概念之類。之所以思想表達的區分有時難以準確把握，原因在於此處的「表達」，並非僅指作品最終呈現的文字等符號形式，還包括用於表達作者思想、情感的作品內容。對此，最高法院在第81號指導案例張曉燕訴雷獻和等著作權侵權糾紛案中指出，著作權法保護的表達不僅指文字、色彩、線條等符號的最終形式，當作品的內容被用於體現作者的思想、情感時，內容也屬於受著作權法保護的表達，但創意、素材或公有領域的信息、創作形式、必要場景或表達唯一或有限則被排除在著作權法的保護範圍之外。

文學作品中，思想和表達通常是混雜在一起的，共同存在於一個金字塔結構中，底端是最為具體的文字表達，這些表達體現著作品的內容，尤其是故事情節，對這些表達可以不斷地抽象和概括，逐步形成一句話、一個段落、一個章節、整部作品體現的故事情節，當這種概括抽象到一定程度，就脫離了表達的範疇，成為作品所表達的抽象內容——思想，最終可到達金字塔頂端——最為概括的主題思想。因此，在金字塔的頂端和底層之間，會存在一條分界線，之上是不受保護的思想，之下是受保護的表達。著作權保護範圍的確定，也就是對分界線的判定，儘管依據作品的題材、性質、類型、表現方式等，分界線將各不相同，只能進行個案評判，但結合著作權法的立法宗旨，仍可尋找到基本規律。筆者認為，著作權法的立法宗旨，既為保護著作權人的創作成果，也為鼓勵作品的創作和傳播，基於此，可以從正反兩個方面來理解思想表達二分法，確定著作權保護範圍：

1．正向而言，分界線之下的表達，必然足夠具體，使讀者或觀眾能充分感受作者進行的獨特取捨、選擇、安排、設計，產生特有的欣賞體驗，可以明確的感知來源。文學作品中，這種具體即體現為足夠細化的人物設置、人物關係、情節事件、情節發展串聯、人物與情節的交互關係、矛盾衝突等。以本案為例，原告主張兩者故事核完全相同，均是「戀愛、分手、錯過、重逢……再也回不到從前」。暫且不論原告作品是否能概況為該故事核，但任何讀者在僅僅看到該故事核時，難以從中產生明確的欣賞體驗，也無法鎖定所述故事核來源於哪一具體作品。相應的，就該故事核，亦能產生成千上萬的文學創作，自然是不夠具體。在該故事核下，作者通過取捨、選擇、安排、設計，比如確定題材、主要人物、人物設置、人物關係，確定主要情節、情節事件、情節發展串聯，確定人物與情節的交互關係、故事矛盾衝突，將上述種種交織在一起，達到足夠細緻具體的程度，才可使讀者產生具體的欣賞體驗。此時，儘管相對於最終呈現的文字，該「足夠細緻具體」的內容仍較為抽象，但讀者已經可以清晰的將其與最終呈現的文學作品相關聯，準確的感知上述內容所來源之作品。

2．反向而言，著作權保護不應延及作品所表達的抽象內容，也即權利人主張的被侵權內容，應當與作品具有直接、穩定的關聯性，能夠直接體現出作者的取捨、選擇、安排、設計，若屬於對作品解讀後，可脫離作品而獨自存在的抽象內容，則不屬於著作權的保護範圍。著作權保護不應延及作品所表達的抽象內容具有侵權判定上的獨立價值。文學理論中，有「文本誕生，作者已死」的觀點。一千個人眼中有一千個哈姆雷特，一部文學作品完成後，因個人的理解不同，甚至基於特定需要，可進行不同的解讀；而對於作者原始的本意和初衷，則根本無從知曉。由此，若將著作權保護延及作品所表達的抽象內容，如何確定特定作品表達的抽象內容，由誰確定該內容，將具有極大的不確定性，即便作者本人，因自身需要，也可能有偏離實際表達任性解讀的投機傾向，在後的創作者將面臨動輒得咎的狀況，創作自由將不復存在。以本案為例，原告主張原被告均安排和設計了「一位主角給另一位主角巧克力」的相同情節，即體現了對作品解讀後闡述的抽象內容，極具不確定性的問題，且容易引發偏離作品實際的刻意解讀傾向。僅就「一位主角給另一位主角巧克力」的抽象內容，不僅可通過人物和情節的設定形成眾多不同的具體表達，反過來，也可形成完全不同的主題思想，如給巧克力，可以是同甘共苦，可以是炫耀，可以是討好，可以是表達愛意，等等。從原被告的作品看，原告作品中，送巧克力是表白，情節的核心則是宋詞再次為友情讓步愛情，而被告作品中，並非送巧克力，巧克力用來寓意生活的滋味，情節核心是表現小曉的生活狀態和心理感受，正常而言，若進行情節的概況，與「巧克力」並無直接關聯，即便強行概況「巧克力」表達的抽象內容，原告作品為「送巧克力表白」，被告作品為「借巧克力寓意生活狀態」，兩者亦南轅北轍，毫無關聯，但原告卻強行偏離實際劇情解讀，將兩者均抽象成「一位主角給另一位主角巧克力」，主張兩者是相同的情節設計。

二、關於不正當競爭

影視行業中，製作並提出策劃方案，以尋找合作機會實屬常態。若最終未進行合作，策劃方能否通過策劃方案獲得競爭法上的保護；特別是若策劃方就策劃方案的相關內容已經主張著作權保護時，能否同時再主張不正當競爭法保護，應當予以釐清。對此，筆者逐一評述如下：

1．著作權與反不正當競爭法的關係問題。這裡僅討論就同一行為同時主張著作權侵權及構成不正當競爭時的司法判定問題。一般而言，反不正當競爭法被認為系傳統知識產權的補充保護，特別是本案中，原告就不正當競爭主張的系一般條款，而一般條款的適用，還應遵循謙抑性的原則，由此可知，若就同一行為，依據著作權法可以規制時，自不宜也無需再由反不正當競爭法介入。需要討論的是，若屬於著作權法排除保護的內容，能否納入反不正當競爭法的保護。筆者認為，從立法宗旨而言，反不正當競爭法旨在鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，因此，其功能不僅僅是知識產權法的補充保護，還具有十分強烈的競爭秩序維護作用，隨著市場競爭的高度發達，從近年來的司法案例看，反不正當競爭法也逐步實現了從權益輔助保護法到行為規製法的過渡，區別於傳統知識產權保護的獨立功能日趨重要，這與著作權法的立法宗旨是有所區別的。因此，著作權法排除保護的對象，並不必然被反不正當競爭法所排除，只要符合反不正當競爭法獨立的保護價值，仍可依據反不正當競爭法予以規制。當然，就法律的體系協調而言，其規制自然也不能違反著作權法的保護政策，否則將不適當的妨害創作自由。因此，屬於著作權法排除保護的內容，納入反不正當競爭法的保護有兩個前提：其一是產生了獨立的保護價值，具備了不同於著作權法保護政策的新的保護必要性；其二是符合不正當競爭行為的侵權構成要件。

2．策劃方能否通過策劃方案獲得競爭法上的保護。稀缺性是競爭產生的緣由，市場競爭必然意味著市場機會和資源的再分配，就此而言，損害必會發生，一方受有損害並不必然會受到競爭法保護。我國反不正當競爭法的立法目的是「鼓勵和保護公平競爭」，受到競爭法的保護，必須是已經存在可保護的利益，而該利益因不公平的競爭而受到侵害。綜上，策劃方能否通過策劃方案獲得競爭法上的保護，需要考慮：其一，是否有受法律保護之利益，該利益是否受到實際損害；其二，被控行為是否違反本行業特有的誠實信用原則和公認的商業道德。而具體到本案，前一個問題，原告對歌曲《後來》、劇本及策劃方案均不享有競爭法意義上的可保護利益，就歌曲，其既未獲得歌曲的獨家權利，該歌曲知名度的產生也與其無關；就劇本，在影視行業，相同或類似的導演、演員等拍攝同類題材的情形大量存在，並不存在相互妨礙的問題；就策劃方案，原告儘管建議了一些備選的導演、演員、編劇、監製等，但除劉若英外，原告根本未與井柏然、周冬雨等進行聯繫，上述備選人員中，更未有任何人員曾經同意與其合作。對後一個問題，被告就片名的確定，導演演員的選擇，均符合影視行業商業慣例，反而是按照原告的主張和邏輯，實際上相當於要求影視行業中，只要收到過策劃方案，無論是否採納，無論實際劇情是否相關，均不得再行拍攝相同或類似題材影片，不得使用相同或類似演員、導演、製片，若確定該種行業規則，恐怕以後行業內會拒絕一切策劃方案或邀請，演員、導演等從業人員的商業機會也將極大地減少。

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