想跳槽可以，得搞清楚自己的保密義務
題圖來源：《傲骨賢妻》
勞動人事之保密義務與競業限制
知友｜星瀚律師
「星瀚律師」是一個已被知乎認證的「機構帳號」，文末有對這位新朋友的介紹：）
《勞動合同法》第 23 條對保密義務和競業限制作出規定：
用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。
勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
關於保密義務
從上述條款中我們可以看到：保密義務是法定的，他是源於忠誠義務（勞動關係的人身依附性）的附隨義務；所以，公司可以跟所有的員工都簽署保密協議，保密協議的簽署並不會增加公司的成本，反而有利於公司的平穩運營。
那麼員工需要對什麼內容進行保密？法律規定，是要對商業秘密和知識產權相關的事項，所以，我們建議大家在寫保密協議的時候列明哪些是保密事項，從而可以在發生爭議的時候明確舉證。
在此我們也稍微展開講一下哪些可以算作商業秘密，商業秘密要符合四個要件，分別是：（1）不為公眾所知悉；（2）能為權利人帶來經濟利益；（3）具有實用性；（4）並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。
大家可以看到，所謂商業秘密是要採取保密措施的，企業千萬別一邊說這是商業秘密，一邊去公示這些文件或信息。
另外，我再講一點，有些企業的保密協議名義上是「保密協議」，但是條款內容又嵌入了競業限制的部分，就此我是不支持的；保密協議就是保密協議，競業限制協議就是競業限制協議，不要混同。
為什麼這麼說？這就要講到競業限制。
關於競業限制
我們看到《勞動合同法》第 23 條的第二款講到了競業限制，其中提及「在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償」。
企業可以對一些特定崗位的特定員工加強其保密義務、也就是採用競業限制，但是競業限制是有成本的，這也就是我說全員簽署的保密協議中不要加入競業限制條款的原因。
大家看到，這是對企業的一種保障，因為如果員工簽署了、而其之後違約了，那麼勞動者需要向用人單位支付違約金。
在勞動合同項下，法律能夠支持的勞動者向用人單位支付違約金的情形非常少，只有兩個地方，一個是企業為員工支付了培訓成本、員工在服務期內提出離職的；另一個就是競業限制的情況。
此外，《勞動合同法》的第 24 條也約定了競業限制，法條規定：
競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。
競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
在解除或者終止勞動合同後，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
法條規定的競業限制期限是不能超過 2 年，如果企業所處的行業日新月異，發展速度很快，那麼不約定 2 年，約定半年、1 年都是可以的，畢竟這是有成本的；當然，實務中，約定 2 年的情況還是比較常見的。
接下去，就競業限制的部分我來解答常見的幾個疑問。
疑問一：企業是否需要全員簽署競業限制協議？
這裡可以跟大家講一個案例，有一家企業的保安流動速度很快，企業為了限制保安的流動，就與保安也簽署了競業限制協議，後來保安跳槽去別家公司繼續擔任保安，企業就告保安違反競業限制協議。
仲裁的觀點是很明確的：保安人員，僅為從事基礎性體力勞動的工作人員，其工作崗位及工作性質決定了他不可能掌握公司的核心機密信息，他也不屬於掌握企業商業機密的核心管理人員，故不屬於法定的負有保密義務的主體。
所以我們說，全員簽署競業限制協議可能涉嫌濫用這個權利，而且也沒有這樣的必要，會有成本的增加。我們具體來看一下，會產生哪些成本？
最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（以下稱「司法解釋四」）
第六條當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同後給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的 30% 按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。
前款規定的月平均工資的 30%低於勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。
第七條當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業限制義務，或者勞動者履行了競業限制義務後要求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。
第九條在競業限制期限內，用人單位請求解除競業限制協議時，人民法院應予支持。
在解除競業限制協議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償的，人民法院應予支持。
司法解釋四中明確了，即便競業限制協議中，用人單位沒有約定經濟補償，勞動者只要履行了競業限制的義務，其要求用人單位給予經濟補償的要求就會得到法院的支持。
此外，如果一個勞動者從 1 月到 6 月都履行了競業限制義務，這段時間內的經濟補償單位本來就要給到勞動者，而如果在 6 月的時候，用人單位提出解除競業限制協議，那麼勞動者還可以再獲得三個月的經濟補償；畢竟勞動者找新的工作也需要時間，所以競業限制協議不是想簽就簽、想解除就解除的。
疑問二：競業限制的範圍？
法律規定了：競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。
所以，常見的競業限制對象就是高管或者高級別技術人員、高級別的銷售人員等。
那麼財務、低級別的銷售人員等是否可以被納入競業限制的範圍？有些財務會擔心，如果簽署了競業限制協議，是不是以後就不能做財務了？
我的理解是：主要是不從事相同的行業或者去有競爭關係的公司；畢竟財務的主要工作是對內的，比如，她原來是某個貿易公司的財務，離職之後，原用人單位當然不希望她去競爭對手公司繼續擔任財務，但是她來我們律師事務所擔任財務，應該是可以的。
至於如何判斷是否是同業、是否有競爭關係，一般就是通過企業註冊登記的營業範圍和官方網站的表達。
疑問三：沒有約定經濟補償或者沒有實際支付經濟補償，員工是否要履行競業限制義務？
這個問題我們換個角度看，其實是在討論，員工是否可以以用人單位沒有約定經濟補償或者沒有實際支付經濟補償為由，從而不履行競業限制義務？
這種情形下，員工常見的抗辯理由有三種，其一，可不可以認為這份競業限制協議法定無效？其實，法定無效的情形在合同法中有明確約定，所以這個抗辯理由不能成立。
其二，可以說這份競業限制協議缺乏主要條款嗎？
經濟補償相關的部分在司法解釋四中有過相關規定，經濟補償只能說是一個一般條款，即便有約定方面的缺失，法律也給出了明確的救濟辦法。
其三，如果員工抗辯說競業限制協議是格式條款，是否可以？就此，法院是不認同的。
所以，上述理由都不能進行有效抗辯，競業限制協議沒有解除，員工還是要履行相關業務，不因用人單位沒有支付經濟補償金而受影響。
此時大家是否會覺得對員工不公平？其實司法解釋四中的第 8 條規定了：
當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止後，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。
此時的選擇權就給到了員工。
勞動者不僅可以要求用人單位補支付過去三個月的經濟補償，還可以參照司法解釋四的第 9 條，再額外要求三個月的經濟補償。
司法解釋四第十條：
勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金後，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持。
這裡再跟大家分享一個案例：
勞動者與某化工公司簽訂了勞動合同以及保密及禁止競業協議。
在勞動者離職後，公司發現其投資設立了一家化工公司，經營業務與公司所經營的業務存在競爭關係，故起訴勞動者要求支付違約金 50 萬元，但公司一直未向勞動者支付過經濟補償。
法院的觀點是：原告與被告進行了保密及禁止競業約定，該約定在保護原告經營利益的同時，也限制、影響了被告的就業權，但原告並未因此向被告支付相應的禁止競業補償對價，且在雙方履行期間，原告對於被告違約造成的損失亦未提供充分依據。
綜合考量原告的經濟損失、被告的經濟承受能力，本院對違約金 50 萬元數額做適當調整。最後法院判決勞動者支付 10 萬元的違約金。
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