郭爍：看懂法官懟川普「禁穆令」這出大戲

文 |郭爍

美國達人川普於當地時間2月9日下午3：35分在個人推特賬號上再次用黑體大字型大小發表宣言：「咱最高院見！」他上一次這麼情緒激動是幾個小時前的7：58分，慶祝來自亞拉巴馬州的共和党參議員塞申斯（Sessions）以52：47票通過參議院任命，宣誓就職司法部部長。只不過發表兩次黑體字，心情想必不同。

美國聯邦第九巡迴上訴法院

新聞視角的敘事大家搜索一下就全出來了，我這裡分三部分介紹一下可能大家之前沒太關注的：第一，什麼樣的三位法官懟了川普；第二，這個案子的爭點和適用的關鍵程序在哪裡；第三，能不能打到聯邦最高法院去。

▍老中青三代組成的合議庭做出了一致決定

簡單說，川普「保護我們國家不讓恐怖分子進來搗亂」總統令(PROTECTING THE NATION FROM FOREIGN TERRORIST ENTRY INTO THE UNITED STATES)一經發出就引起了軒然大波，其實叫它「禁穆令」不妥，90%以上的穆斯林都並不在命令涉及的7國名單上，我們姑且把它叫做相對中性的「旅行禁令」。

可旅行禁令也不行啊，先跳出來走法律程序的是華盛頓州司法部長，後來明尼蘇達州司法部長加入，以兩個州的名義，起訴總統、國土安全部以及所有與移民法相關的聯邦執法機構。有利益損害才能起訴，這是常識，所以他們說這個旅行禁令損害了兩個州的利益，包括公民個人的、州內公司的、以及學校等的具體利益，同時違背州法。所以司法部長必須站出來替大家說話。

於是他們跑去位於華盛頓州西雅圖市的聯邦地區法院起訴，一個名叫詹姆斯·羅巴特（James Robart，畢業於喬治城大學法學院）的聯邦法官簽署了臨時禁令temporary restraining order，簡稱TRO），全國範圍內暫停總統令實施。聯邦政府當然不服，就此禁令進行上訴。華盛頓州歸第九巡迴上訴法院管轄——順便說一句，該巡迴院從管轄面積上來說，在13個巡迴院中地盤最大，從西北的阿拉斯加州、華盛頓州到西南的加州，還有海上漂著的關島和夏威夷全歸它管。九巡的兩位法官首先將聯邦政府申請的「禁止臨時禁令緊急動議」 （其實就是一個emergency motion）否決，TRO生效，大家就看9號的正式判決了。

來自第九巡迴上訴法院的法官組成了合議庭（編者註：題圖即為三位法官），他們分別是由喬治·布希總統任命的理查德·克里夫頓法官（Richard Clifton），由吉米·卡特總統任命的小威廉姆·坎柏法官（William Canby）和由巴拉克·奧巴馬總統任命的米歇爾·弗里德蘭德法官（Michelle Friedland）。

圖片中最左邊的這位，克利夫頓法官被認為是一個溫和的保守派，而另兩位則被認為是溫和的自由派法官，中間的是老爺子，半退休，右邊的是正當年的女法官。簡單說政治光譜都相對居中，所以這個案子還算有得打。另外媒體普遍認為，設在舊金山的第九上訴法院是該國最傾向自由的法院之一。

克利夫頓法官，66歲，畢業於普林斯頓大學（B.A.）和耶魯大學（J.D.），相當資深。在2001年被提名之前，他曾在夏威夷最大的律師事務所之一Cades Schutte Fleming＆Wright工作，擔任合伙人，專註於商事訴訟，同時在大學兼職。比較著名的事例是在2006年的時候，參與維持了對一名1982年出生的，名叫Josh Wolf的記者的監禁決定（大體案情是這名記者拒不向大陪審團交出一起舊金山抗議的原始視頻資料，被判藐視法庭罪，關了一百多天後獲釋）。

坎柏法官，老爺子馬上滿86周歲了，明尼蘇達州聖保羅市人，1956年在明尼蘇達大學法學院拿到了LL.B學位，曾經擔任過悲催聯邦最高法院大法官惠特克（Whittaker，艾森豪威爾總統任命，和偉大的厄爾·沃倫首席共事，至於怎麼悲催得單獨再寫了）的法官助理，相當資深。同時是亞利桑那大學法學院的教授，作為律師，代理的比較知名的案件是貝茨訴亞利桑那州立律師公會（Bates v. State Bar of Arizona），在那個案件中，聯邦最高法院最終認為，憲法第一修正案允許律師以不會誤導公眾的方式做廣告。

弗里德蘭德法官（左）與奧康納法官

弗里德蘭德法官，今年44歲，是全美最年輕的上訴法院法官之一，畢業於斯坦福大學法學院，是弗吉尼亞大學的兼職教授。曾擔任退休聯邦最高法院法官桑德拉·戴·奧康納(Sandra Day O『Connor)的法官助理。在加入上訴法庭之前，她是舊金山Munger，Tolles＆Olson律師事務所的合伙人，專攻稅務和專利訴訟方向。值得一提的是，她2014年6月剛剛上任，且提名當時被參議院以51-40，一票之餘涉險過關（得票需過50票）。

好，就是這樣背景的三個巡迴上訴法院法官，聽審了可以說是舉世矚目的動議庭審。結果大家都知道了聯邦政府敗訴。

特別希望大家注意的是，這裡有一個法律術語名叫「Per Curiam」，作為一個拉丁術語，背下來B格滿滿，我們姑且翻譯為「法庭一致決議」，所以才有了希拉里在推特上酸川普的那一句「3-0」——耶魯大學高材生當然熟諳這樣的典故。這樣的判決大多分量很重，表明了法庭做出判決的堅定決心。最有名的當屬1971年紐約時報訴合眾國一案（New York Times Co. v. USA）

▍現在的可真不是認定違憲的判決啊！

在判決公布的前一天，即2月8日的時候，川普在展望法院判決時還在說「就算是一個高中差生也會支持我」（Even a bad high school student would rule in my favor），結果轉臉就被法官piapia打臉，估計心裡很憋屈。

但我看到國內媒體已經在說什麼「法院認定川普行政令違憲」了，這可真不是這麼回事兒。之前說了，雖然兩位州司法部長訴的確實有行政令違憲的內容，但從地方到九巡法官可都沒觸碰這個敏感問題（筆者也認為這個問題的最終裁決權應該交由聯邦最高法院）。大家心裡都清楚，這個鍋應該甩給最高院的老頭老太太們。現在的上訴只是針對地區法院頒布的凍結令本身，而非行政令本身。在長達29頁的判決理由中，法官指出聯邦政府的缺點主要有兩點：一方面，川普政府沒有在上訴中明確展示使得該法案成立的明顯優勢；另一方面，也沒有充分指出來自7國的人如果逗留會造成哪些「無可挽回」（irreparable injury）的損失，故而駁回上訴。

判決的最後部分

但就違憲問題，原告其實一口氣告了聯邦政府諸多罪狀，但主要是基於憲法第五修正案的，不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產，也就是正當程序條款（憲法第十四修正案也有這個內容）；以及第十修正案規定的，憲法未授予合眾國、也未禁止各州行使的權力，由各州各自保留，或由人民保留，即州權保留條款。

但其實要真細究起來，原告援引憲法的問題是明顯的：憲法保護美利堅合眾國公民，可川普行政令針對的至多是綠卡擁有者——實際上，國土安全部在執行中已經把這部分人排除了。

所以想要把川普違憲的大帽子坐實，現在的炮彈是明顯不夠的，之後會如何，我們拭目以待。

以上是實體問題，就適用的程序而言，法官動用的是盎格魯-薩克遜法系古老的「中間禁止令」的權力。具體而言是在援引美國聯邦民事訴訟規則（FRCP）第65條Injunctions and Restraining Orders（b）項。該項本身又有4款內容，從發出通知到解除動議，內容相當繁瑣，我就不一一列舉了。

總之現在的判決還遠遠不是最後的針對總統行政令本身是否違憲的判決，我們作為吃瓜群眾，還有繼續圍觀的盼頭。

▍聯邦最高法院會接鍋么？

我還是覺得不一定。一方面需要指出的是，聯邦最高法院收不收案子，大法官自己說了算，具體的程序我就不在這裡展開了，有興趣的同志們可以看看54年前的吉迪恩訴溫萊特（Gideon v. Wainwright）一案，那個半文盲吉迪恩是怎麼鍥而不捨，最終喚起了聯邦最高法院注意重審了他的案子的。

另一方面，就是收了，結果也是不一定。就像上一篇專欄里我提到的，現在的自由派對保守派的比例基本上是4：3，還有一個肯尼迪是中間派。即使戈薩奇候選人順利通過參議院表決，無非還是4：4：1，結果還是看心情。

基於現在國內的輿論環境，我還是想提供給大家一個事實，基於最新的民調顯示（Morning Consult和Politico聯合做出），對於該旅行禁令，55%的受訪選民贊成——看清楚，是「贊成」——這其中還包括35%的選民「強烈」贊成，而同時僅有38%的選民不贊成。

所以川普的倔強與強硬是有底氣的。

當然你可以說聯邦最高法院的預設功能之一就是對抗民粹的，這本身沒錯，但法律的推理更遠沒那麼簡單。我如果說去年去世的斯卡利亞大法官反對現有種族平權政策你相信么？這就是事實。

當然你還可以說民調也有錯，希拉里最終敗北，當時的民調就錯了。我想說這是你錯了，希拉里最終全國票數領先了川普2%，民調沒有問題，她輸在了選舉人票「贏者通吃」的規則上。這也是事實。

最後想說的是，國內觀察者現在有一種論調說川普是在挑戰司法獨立，是惡棍總統，我看了實在不明覺厲。

川普只是在個人推特賬戶上用了一個「所謂的（so-called）法官」，如果說這就是在挑戰司法獨立，就是惡棍，那麼羅斯福當年為了推行在今天廣受讚譽，認為救美國甚至世界經濟於水火的新政而不惜威脅向九人大法官隊伍摻沙子，改組聯邦最高法院的做法，是不是就是典型的逆歷史潮流而動，該直接賜封暴君了。

美國聯邦最高法院

美國短短兩百多年的歷史上，若以《總統反對最高院》為名，諸多事例僅以我所知就可以寫本書了。羅馬不是一天建成的，聯邦最高法院的權威更不是一朝一夕就豎立的。看看艾森豪威爾怎麼一邊咬牙切齒恨死了沃倫，一邊還要派正規軍去小石城控制州國民警衛隊，堅決履行聯邦最高法院的平權判決，就知道總統怎麼反感最高院不重要，制度束人最重要這件事了。

所以我恰恰覺得，川普氣急敗壞地連續在個人社交賬號上破口大罵——這不就是司法獨立的生動體現么？喜感評論終會被人忘掉，我們還是關注下未來可能的聯邦最高法院判決。

【作者簡介】

郭爍| 騰訊·大家專欄作者。

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