斯偉江：激憤殺死辱母者案，量刑過重，定罪亦可商榷

轉自公眾號：刑事網

上圖：山東源大工貿有限公司辦公樓（右），於歡及其母親曾在這裡被催款團伙控制、侮辱，最後釀出了血案。（圖片來自：南方周末）

文 | 斯偉江

——斯偉江——

如果新聞報道的基本事實沒什麼問題，那麼，山東於歡的案子，確實存在量刑或定罪的問題，這樣的判決，確實違背了人情。即使在法律定性上，也值得商榷。

從南周的報道，結合及其他的新聞看，當時，本案的受害者等人，涉嫌非法拘禁罪，同時也涉嫌強制猥褻婦女罪，非法拘禁罪是處三年以下有期徒刑。聚眾強制猥褻婦女的，處五年以上有期徒刑。本案令人髮指的是，在親生兒子面前侮辱他的母親，不用說，對一個血氣方剛的年青人面前，對任何一個有血性的男人面前，恐怕，都是一種極端的侮辱。極端侮辱帶來極端救濟，似乎也是正常，但判決似乎不完全這樣認為。

本案依據我國《刑法》第二十條的規定，（第一款），為了使他人的人身權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛。（第二款），正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

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本案屬於正當防衛，恐怕是不存在爭議的。要討論的是，是否存在防衛過當？當時的情形是，於歡這一方，已經報警，警察也已經來過，但警察對違法行為不予直接制止，警察的瀆職行為，顯然也是引發本案悲劇的一個原因，因此，當時執法的警察構成瀆職，是否構成犯罪，不是本文討論的範疇。從最高法院的指導案例看，公民受到不法人身威脅後，沒有主動報案，而是事先準備防衛工具的，不影響其防衛行為的性質認定。何況，本案是先報警，警察不作為之後，於歡採取的自力救濟，更顯其行為的必要性。

是否過當，要看於歡當時，是否有其他方式，可以制止當時受害人等造成的不法侵害，根據新聞報道，當時，受害人這一方，人數眾多，有11人，如果於歡手拿刀，先警告，能否制止當時的非法拘禁行為，和之後可能繼續的侮辱行為，很難判斷，也可能自己動刀反而被打傷，從報道中受害人這些人的行徑判斷，後者的可能性更大，畢竟，水果刀不是槍，如果於歡手裡是槍的話，（涉嫌非法持有槍支罪），恐怕不警告，就開槍，算防衛過當了，但畢竟一把水果刀，對面11個人，對方手裡幾把椅子，就可以把他打倒，因此，這個必要限度，應該向當時的被侵害者於歡母子傾斜，通俗地說，就是要對於歡母子寬鬆些，畢竟，在難以判斷的情形下，不應該苛求當時的受害人。法諺：在懷疑中必須保護被告。

對於於歡的行為，是否構成刑法第二十條第三款，對正在進行的行兇或其他嚴重危害人身安全的暴力犯罪，採取防衛措施，顯然比較難適用，因為，第三款號稱無限防衛權，就是針對嚴重危害人生安全的兇器或者器械傷人，或者類似情形，保護的是人身安全，而本案，主要是對婦女的人格和精神侮辱，雖然極其嚴重，但似乎不符合法條的文字含義。

因此，本案比較適當的定罪量刑，應該是要麼認為當時的情形下，於歡在公力救濟不作為，在眾寡懸殊的情形下，只能採取極端行為才能擺脫極端侮辱，採取激憤殺人的方式，行為適當，不構成犯罪；或者認為，在猥褻行為已經停止，（當然，警察走後，也可能會繼續），於歡為擺脫非法拘禁行為，和接下來，警察走之後還可能發生的猥褻行為，在未進行警告等方式，直接用刀捅人的行為，超過了合理的限度，屬於防衛過當，但考慮到人情，在這樣的情況下，確實會引發激憤殺人，可以減輕處罰或者免除處罰，量刑在幾年上下或免除處罰，都在法官的自由裁量的範圍內。看於歡的運氣，當然，法官和檢察官，在中國這樣判，壓力都會很大。這背後有制度和文化原因。

話說，中國人最重孝，所以，判決應該對於歡有利。但眾所周知，中國人也講究殺人償命，於歡背了一條人命，兩人重傷，如果法院判免除處罰，自由在外的於歡，可能會面臨私刑報復，就連法官恐怕也會面對來自受害人家屬一方的巨大壓力。因此，如果法院判幾年徒刑，恐怕，也算是極高明而道中庸了。而目前這個判決，確實是有點過了。雖然，法院已經算是減輕處罰了，但顯然，執掌司法天平，也是需要制度保障、個人擔當、社會經驗。這幾點，尤其是後面二個因素，完全看被告人的運氣。大多數情況系，我國被告人的運氣都不會很好，因為，第一個因素，會影響後面二個因素。

拉丁諺語說，正義是一切國度的基礎。但什麼是正義呢？每一個人心裡有不同的正義標準，但，一般來說，大多數人心裡的正義標準是基本一致的。這，或許也是本案二審可能會改判的一個原因。

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