張踐：我國古代處理法律與道德關係的做法與經驗

中國人民大學張踐教授

我國古代處理法律與道德關係的做法與經驗

文/張踐

近日來，山東聊城的「辱母殺人案」引起了社會的高度關注。這個案子的本身涉及一些複雜的案情不在本文討論的範圍內，我們所關注的是因這件案例所引起的關於道德與法律建設的思考。

新華社2016年12月10日電：中共中央政治局12月9日下午就我國歷史上的法治和德治進行第三十七次集體學習。習主席在做總結髮言時指出：「要把道德要求貫徹到法制建設中，以法治承載道德理念，道德才有可靠的制度支撐，法律法規要樹立鮮明的道德導向，弘揚美德義行。」如何使法律制度與美德義行相協調，這是當前我們社會存在的一個非常重要的理論問題，涉及到依法治國和道德教育的順利進行。「辱母殺人案」之所以在社會上引發如此激烈的討論，原因也在這個地方。

古代中國社會在處理法律與道德關係速食麵的一些做法和經驗，值得我們深思和借鑒。漢代之後儒家思想取得了「獨尊」地位，社會道德教育和法制建設都是在孔子「德政」思想指導下總體設計的。概括地說，儒家的社會治理思想包含德導、禮齊、法治三個層次。孔子說：「道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。」（《論語·為政》）用道德教育人民，用禮樂約束人民，最後對於大逆不道者則繩之以法。道德通過中性的「禮」和剛性的「法」貫徹到社會的各個方面，其中「禮者，法治紀綱也」，「禮」是中國的法哲學原理，是建立法律制度的指導者，法律則是保護道德與法律的。

在使用法律進行制裁的時候，要盡量考慮符合禮樂制度，符合人情。《禮記·王制》規定：「凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義，以權之意論輕重之序。慎測淺深之量，以別之。」按照人倫禮法的要求，父子之間、君臣之際，所發生的案件處理起來就有所不同，以便達到在社會上宣揚父子之親，君臣之義的目的。比如在古代，父子之間發生了鬥毆、兇殺，處理起來就完全不同。《孝經》規定：「五刑之屬三千，而罪莫大於不孝。」在古人看來，父母對於子女有養育之恩，不同於常人，因此凡是侵犯父母的行為，都要格外嚴懲。《禮記·檀弓上》記載「邾婁定公之時，有弒其父者。有司以告，公瞿然失席。曰：『是寡人之罪也。』曰：『寡人嘗學斷斯獄矣，臣弒君，凡在官者，殺無赦；子弒父，凡在宮者，殺無赦。」也就是說對於臣弒君，子弒父，不問緣由，一率殺無赦。

在儒家經典指導下建立的中國古代律令，對於不孝獄判罰比之其他案件嚴厲得多。唐律規定：「諸謀殺其親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者絞。」《元史·刑法志》規定：「諸子孫殺其祖父母、父母者，凌遲處死。」即使子女、孫子女沒有動手，但因父母對子孫不滿而自盡，也要處以死刑。清律規定：「凡子孫不孝致祖父母、父母自盡，如審有觸忤干犯情節，以致忿激輕窘迫自盡者，即擬斬決。若無觸忤情節，但行為違反教令，以致抱忿輕生自盡，但擬絞侯。」對於那些毆打、辱罵父母、祖父母的人，《唐律·斗訟》規定：「罵祖父母、父母者，絞。」但是反過來，父母對於子女傷害甚至致命者，政府的判罰則要輕微得多。北魏律規定：「父母憤怒以刃器殺子孫者徒五年，毆殺者徒四年。」（《魏書·刑法志》）唐律規定：「故殺子孫，毆殺者徒二年，刃殺者徒二年半。」（《唐律疏議》二十二）這種不對等性是考慮到，父母對於子女、孫子女都是疼愛有加的，既是下手過重也是出於「恨鐵不成鋼」的好心。如此在「禮」的指導下建立的法律規定，充分考慮了父母與子女之間的血緣親情，符合人心國情，才是法學家們追求的「良法」，能夠得到社會公眾的認可，在歷史上長期實行。

關於血親復仇，中國古代也有很多案例。先秦時期，血親復仇似乎較為普遍，如《禮記·曲禮》云：「父之仇，弗於共戴天；兄弟之仇，不反兵；交遊之仇，不同國。」儒家的孝道不僅包括孝養孝敬、承意守志、慎終追遠，還包括維護親人的安全與尊嚴。進入戰國、秦漢時代，法家思想逐漸佔據主要地位，法律開始嚴格限制血親復仇。如《法經》規定：「為私鬥者，各以輕重被刑大小」，嚴禁私人復仇。秦末劉邦與關中父老「約法三章」：「殺人者死，傷人及盜抵罪。」但東漢時期，因為儒術大行，《禮記》的「父仇不共戴天」理念風行天下，血親復仇屢屢發生，依律應問斬，但執法者往往法外施恩，很少判處復仇者死刑。東漢末年曹操明令禁止私人復仇，於東漢獻帝建安十年令：「不得復私仇。」唐朝律法寬鬆，但依然嚴格限制血親復仇，父親祖父被人毆打，子孫還擊，對方輕傷以下，無罪；對方重傷，減罪三等；對方死人，仍要處死。後來，柳宗元寫了《駁復仇議》，針對一樁復仇案發表了深刻的見解。武則天當政時，同州下邽人徐元慶之父徐爽，被下邽縣尉趙師韞殺害。後趙師韞入朝為御史，徐元慶則更姓易名，在驛站之中充當僕役。過了很久，趙師韞恰好住在這個驛舍中，徐元慶便趁機親手殺死了他，然後，投案自首。

在維護儒家宗法「血親復仇」的孝道和國家「殺人者死」的律令之間如何處理？柳宗元認為：「《春秋公羊傳》曰：『父不受誅，子復仇可也。父受誅，子復仇，此推刃之道，復仇不除害。』今若取此以斷兩下相殺，則合於禮矣。且夫不忘仇，孝也；不愛死，義也。元慶能不越於禮，服孝死義，是必達理而聞道者也。」如果其父無辜被殺，可以復仇而且應該被判無罪；如果其父是被國法所誅，不應該復仇，殺人者應該處死並不許表彰。這就奠定了對於血親復仇既符合儒家倫理，又符合民心國法的處理原則。宋律基本繼承唐律，元朝法律傾向於允許血親復仇。明清律承唐宋法，在復仇問題上充分考慮情、理、法關係：父親祖父被殺，子孫如果當場殺死對方，無罪；子孫如果是事後復仇，處以杖六十。

但是，今天我們國家的法律體系，不少內容是從西方學來的。在學習西方法律制度的時候，在有些方面我們沒有充分考慮中國與西方國情、文化上的巨大差異。西方文化有古希臘、古羅馬法治的傳統，又有羅馬帝國「兩希文化」合流的背景，特別是基督教文化，對於西方世界法律體系的產生具有無與倫比的重要性。近代西方實行的「政教分離」運動，其本來意義是政府與教會的分離，而非政治與宗教的分離。因為西方現代化國家政治、法律體系的建構，實際是建立在基督教文化的基礎上，這一點我國的學者沒有充分注意，其中就包括法律思想。西方現代政治法律制度的思想基礎，是以個人主義為核心的自由主義，其理論基礎就是「個人管個人，上帝管大家」。他們把社會設想成一個「生人社會」，「理想」的說法是「公民社會」。在這樣的社會中，親情倫理不再法律考慮的範圍之內，法官只看重產生的客觀影響。

比如上述我們所提到的父子傷害的案例，在現代法律體系中都稱之為傷害罪，只考慮傷害的嚴重程度，不考慮受害者和施害人的身份。這在西方是符合基督教倫理的。《聖經》說：「愛父母過於愛我的，不配作我的門徒。」（《馬太福音》10:37）在西方世界中，對於上帝的愛是最根本的誡命，而對於父母的愛是第二位的，因此西方人親情淡漠，不把維護孝道當成法律應當保護的重要道德。

2017年03月26日，人民日報評論辱母殺人案：《法律如何回應倫理困局》。該文指出：「法律的社會功能是什麼？可以說，法律不僅關乎規則，還關乎規則背後的價值訴求，關乎回應人心所向、塑造倫理人情。此案在半年過後掀起輿論波瀾，正是因為其中蘊含著許多人的倫理訴求和情感訴求。」我個人認為，在關注法律規則與價值訴求的同時，我們應當更加關注兩者的關係，以中華文化為本位建立中國特色的社會主義法學體系，通過進一步的立法、修法、釋法行動，使法律與道德緊密銜接起來，使法律成為道德的制度支撐，通過法律來弘揚美德義行。

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