日軍的無差別轟炸之罪為何未被清算？

未經清算的罪行

道歉必敷衍

寬恕無意義

——題記

在1946年5月3日首次開庭的遠東國際軍事法庭（International Military Tribunal for the Far East, IMTFE）上，法庭執行官朗讀由國際檢察局（International Prosecution Section, IPS）首席檢察官基南（J.B.Keenan,1888-1954）於4月29日提交的起訴書，控訴東條英機等28名日本被告在1928年1月1日至1945年9月2日期間犯下「反和平罪」（訴因第1-36）、「殺人罪」（訴因第37-52）和「其他違反戰爭罪和反人道罪」[1]（訴因第53-55）。這份篇幅龐大、編排繁雜的起訴書直至第二次開庭才讀完。

55項訴因中，沒有重慶大轟炸（日軍犯下無差別轟炸之罪的公認典型案例），更遑論日軍對寧波的無差別轟炸了。據「不告不理」的司法原則，日軍的無差別轟炸之罪在東京審判中既未被提及，更未得到審理，自然也未得到清算。

無差別轟炸是違反當時國際戰爭法規與慣例的不法行為，迨無異議[2]，但它是否為必被國際司法懲罰的罪行？這一設問及其探究，令人百感交集、五味雜陳……

東京審判的主要法律依據是1907年海牙第四公約（即《陸戰法規和慣例公約》9條及其附件《陸戰法規與慣例章程》56條）[3]，1928年巴黎非戰公約，1943年莫斯科宣言和開羅宣言，1945年7月26日波茨坦公告和8月8日倫敦協定[4]，似乎沒有我們如今據以評判無差別轟炸非法性的1923年海牙空戰規則（草案）。

當然，海牙第四公約附件第25條：「凡未設防之城村房屋無論用何種方法攻打轟擊均禁止之」，也可以用以判定日軍無差別轟炸的違禁性乃至非法性，但這條規定遠不及1923年海牙空戰規則第22條和第24條對無差別轟炸的定義來得準確，不過，細究起來，該第22條（「為使平民發生恐怖、破壞或損壞非軍事用性質的私人財產或傷害非戰鬥員的目的而進行的空中轟炸，應予禁止」）如同第四公約附件第25條一樣，其實是一條禁止性規定。還應注意，直至東京審判前，1923年海牙空戰規則還不是實在法，而是慣例或習慣法[5]。

日軍的違禁、非法之無差別轟炸惡行，在整個日本侵華時期給中國人民的生命與財產帶來了巨大的損失，無疑是一種用心險惡且曠日持久的犯罪行為，理應得到清算與嚴懲。但到了東京審判，日軍無差別轟炸同殘酷的「三光政策」、細菌戰一起，都未成為首席檢察官基南訴狀中的控訴罪行，形成有罪不罰、有罪難罰的歷史遺憾。

東京審判結束已經過了70年。如今回顧起來，可以認為，遠東國際軍事法庭根本沒有完全徹底地清算與懲罰日本侵華戰爭罪行的能力，遑論其意願。

一、日本的國家刑事責任被輕易地放過

東京審判所憑藉的海牙第四公約和巴黎非戰公約，都是國家之間締結的，國家是這些公約中的權利與責任之主體。然而，這些多邊條約也像當年的國際法或慣例一樣，「只規定某些行為屬於國際不法行為，為國際法規則所禁止，但不存在關於對這些行為從刑法上採取懲罰的規定及實際可能性」[6]。與此相應，國家固然是公認的國際法主體，但國家是否可作為國際犯罪的主體並承擔相應的刑事責任，自上世紀初以來，一直懸而未決。

日本發動侵華戰爭和太平洋戰爭，是當然的觸犯國際戰爭法的犯罪主體，但當年的國際法學研究及實踐上，不知是有心還是無意，都迴避了國家的刑事責任主體地位及其擔責之難題，反而著力「開創了個人在國際刑事審判實踐中承擔刑事責任的先河」，是為紐倫堡審判和東京審判[7]。

當然，說個人對侵略戰爭應負責任，那並不等於說國家對於侵略戰爭不負責任。相反，自古以來，國家對於侵略戰爭都是要負責的，而賠償便是履行這種責任最常見的方式。但是，我們在此處卻要注意：現在國家所負的責任在法理上應該是民事性質的（即賠償對方因戰爭所遭受的損失），以賠償作為對敵國的刑事性的懲罰已經是陳舊過時的學說而為國際實踐所逐漸摒棄了。[8]

日本恐怕是第一個享受國際法學「進步成果」的國家了。作為一個國家，日本從未因它發動的侵略戰爭而得到有罪的判決，即使在那個「舊金山和約」，其第一條只是確認或宣告日本與締約國家或地區之間的「戰爭狀態」結束，各國似乎都無意讓日本承認戰敗，更沒有要求日本承認有罪。所以，對「舊金山和約」中的賠款，日本及其國民都認為，這充其量是「戰敗賠款」，而不是「戰爭罪賠償」。

審判與和約，都如此輕易地放過了日本作為一個國家所犯的罪行，故而不妨說，二戰之世界正義勝利的象徵意義甚至還遜於第一次世界大戰後所達到的高度。

比如《凡爾賽和約》中關於德國的戰爭責任條款為：「德國必須承認全部戰爭責任，承認對協約國平民犯罪。前德皇威廉二世被審判為戰爭罪首犯」，並應懲治其他犯有戰爭罪的人[9]。可見《凡爾賽和約》將戰爭責任性質（國家犯罪）判定、懲治戰犯個人與戰爭賠償等約定集於一書，由戰敗國德國簽字承認，永無抵賴、反案之虞。

二、日本天皇被無端排除在訴訟之外

如上所述，二戰後的兩大審判均著力於追償戰犯作為個人以承擔國際刑事責任（戰爭罪），但恰恰「遺漏」了日本天字第一號的戰犯裕仁天皇。

1945年8月9日，日本御前會議決定接受《波茨坦公告》，但同時照會美國等主要盟國，確認無條件投降「並不包含改變天皇統治國家大權的要求」。這說明，日本是希望有條件投降。12日美國國務卿貝爾納斯（James Francis Byrnes,1879-1972）代表盟國答覆道：「從投降之日起，天皇及日本政府統治國家之權力，須從屬於盟軍最高統帥」，「日本政府的最後形式，將依照日本人自由表達的意願決定之」。這份曖昧的照會，意味著天皇的地位在兩可之間[10]。但最後，美國出於冷戰利益的考量，沒讓裕仁出現在基南的被告甚至證人名單中。

同為國家象徵的個人，天皇裕仁所得之寬宥，無疑要大大優於德皇威廉二世，何況裕仁在日本戰敗後，仍然在位，連昭和年號都沒改，一直庚續到他駕崩。返觀威廉二世，萊比錫審判儘管沒能拘傳他到庭[11]，但他有罪待審的身份已然如蛆附骨、伴其餘生。

保留日本的天皇制與追究裕仁個人的戰爭罪，其實並不矛盾。貝爾納斯曾建議審判天皇但保留天皇制，讓裕仁退位，由其弟高松宮繼位[12]。台灣學者陳宜中指出：「倘若東京審判將日本天皇與東條英機同時列為被告，並切實追究其法律責任，那麼，就算最後仍找不到適當的罪名將他們定罪或重判，這樣的『清算』仍將具有極為重要的政治意義，……亦將有助於日本承擔起戰爭的政治責任、道德責任、賠償責任以及刑罰以外的其他法律責任」[13]。

但美國偏偏選了最不利於清算日本罪行的這一招，其中的勾兌，實在與同731戰犯之間的交易，一樣地噁心。這同時也充分暴露了遠東國際軍事法庭乃至國際檢察局未有獨立於盟軍司令部的主體地位之本性。

三、原告或檢方處於舉證的弱勢地位

遠東法庭的訴訟程序完全受英美法系的支配，與大陸法系的法官糾問制不同，它是控辯對抗制，且被告有權沉默；誰主張誰舉證，證據的效力須經得起對方的詰難。為此，原告國便首先得過IPS這一關，如果檢方認為原告國提供的證據沒說服力，即便是聲淚俱下的控告也不能成為基南檢察官筆下的訴狀。

儘管國際檢察局代表原告國家起訴的是戰犯個人，看上去似乎是公訴方強而戰犯個人弱，故而舉證責任當在檢方。但實際上，被起訴的28個戰犯，在日本投降前都擔任過內閣、軍部的高官，他們的犯罪行為從法理的角度看，其實就是職務侵害行為（無非越過了國境達於各受害國），有關他們犯罪的證據都曾是秘密的，都曾置於他們自己的掌控之下，並且追訴戰犯的犯罪期間長達17年，而國際檢察局於起訴半年前（1945年12月8日）才成立，因此，國際檢察局在收集戰犯證據上存在著無法克服的困難，原告中國方的證人大部分與被告沒有生活乃至經歷的交集，唯有清遜帝溥儀才是與部分被告處於同一數量級的證人。顯然，原告或檢方的取證困難，是先天的。尤其在控訴重慶大轟炸（無差別轟炸）方面，更是如此（詳後）。

因此，如果法庭能充分地認識到這些戰犯個人與普通刑事案的被告之不同，就應該首先裁定舉證責任倒置，戰犯個人在面臨檢方的指控時，必須自己舉證以自證清白。

但事實上，遠東法庭沒有這麼做，反而允許被告聘請美國律師，又對被告的辯護律師人數不加限制，在庭上還「極大地容忍了辯護方的胡攪蠻纏」[14]，從而大大增強了被告的抗辯聲勢。

另一方面，遠東法庭對中方所控戰犯和所提證據則以削足適履的挑剔，從嚴篩選。結果，從1946年5月到1947年底，中國方面被法庭所接受的證據僅99件，只佔檢方被接受證據總數2391件[15]的4.14%！若非中國檢察團首席顧問倪征

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