重塑刑法中「責任」的理論構造

正名·批判·重塑

——「刑法責任」序說

（發表時標題為《釐清內涵重塑責任理論構造》）

作者：李勇

原文發表於《檢察日報》2016年9月27日「學術」版

長期以來，我國刑法理論和實踐在不知不覺中混淆「責任」與「刑事責任」兩個概念，與大陸法系中的「有責任」、「責任」是何關係沒有理清。這種狀況對刑法學基礎理論和刑事司法實踐造成一系列困惑，有必要對這個問題進行探討。

一、正名

「責任」和「刑事責任」二者含義到底是否相同？如果不同，區別何在？我國刑法理論中的刑事責任與大陸法系的「責任」或「有責性」是何關係？這是研究刑法中「責任」問題的前提。然而這一基本前提長期以來沒有受到學人的重視。責任和刑事責任是兩個不同的刑法學概念，這是我國刑法界所一直忽略的問題。在德語中，責任與刑事責任分別是「Schuld」和「Verantwortlichkeit」。在德、日等大陸法系刑法學中是嚴格區分責任與刑事責任的。日本學者大塚仁指出，所謂責任（Schuld）是指能夠就犯罪行為對其行為人進行非難……為了成立犯罪，除了構成要件符合性、違法性之外，還需要行為人存在責任，大陸法系刑法也使用刑事責任（Verantwortlichkeit）的觀念，但是這不是指上述意義的責任，而是指所謂罪責，即應該科處刑罰的地位。也稱刑責。在大陸法系刑法學中責任與刑事責任是兩個不同的概念，前者是三要件（即構成要件符合性、違法性和有責性）中作為罪成立條件之一的有責性，是一種非難可能性，是指「對行為人所實施的違法行為進行譴責或責難的可能性」；後者是指作為犯罪的後果，應科處刑罰的地位。我國刑法中所說的刑事責任年齡、刑事責任能力是在作為譴責可能性即「責任（Schuld）」的意義上使用的，而我國刑法中所說的「應當承擔刑事責任」、「刑事責任是犯罪刑罰的橋樑」等之謂是在作為犯罪的後果、應科處刑罰的地位即「刑事責任（Verantwortlichkeit）」意義上使用的。這種混淆可能是由日語對德語的翻譯、而漢語又對日語的翻譯幾經展轉、以訛化訛造成的。我國刑法界將二者混用，導致了一系列混亂，必須為刑法中的責任正名。我國學者張明楷教授認為，應該將德、日刑法中的「Schuld」、「責任」翻譯為罪過才合適（張明楷：《犯罪論體系的思考》，載《政法論壇》2003年第6期）。無獨有偶，馮軍教授也認為將「Schuld」翻譯為罪過可能更妥當（雅科學布斯：《行為·責任·刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，「譯者後記」）；而陳忠林教授在翻譯《義大利刑法原理》時也將相當於德、日刑法學中「責任」或「有責性」翻譯為罪過。誠然，將Schuld翻譯為罪過有利於區別於刑事責任，但是，我國刑法理論中一般將故意、過失稱為罪過，加之約定俗成的緣故，其結果可能是適得其反。

二、批判

用語上的混亂必然帶來了理論上的一系列誤區，概括起來主要有以下各端：誤區之一：責任論內容的空洞化。大陸法系責任論的內容大致包括責任的基本理論即關於責任本質的學說、責任能力、故意和過失、違法性意識及其可能性、期待可能性等，責任論的內容具有豐盈性和深刻性，並把責任作為罪成立條件之一，充分體現了責任主義作為刑法的基本原則、責任問題是刑法基本問題的理論品質。而我國傳統「刑事責任」理論，無論是法律責任說、刑罰處罰說，還是刑事義務說、法律後果說等，無論怎樣變換用語、花樣翻新，其實都沒有任何新意，說到底「刑事責任」都是作為犯罪的必然後果，是一種刑事負擔和應科處刑罰的地位而已。既然如此，其內容就只能是刑罰和非刑罰措施，因為他們是刑事責任的實現方式，也是其基本內容。筆者注意到，近年來關於刑事責任的文著不少，從形式上看不可謂不是長篇大論，但是其內容除去「刑事責任的歷史」和刑事責任的概念之爭以及基於誤解而塞進去的大陸法系的社會責任論、行為責任論、道義責任論等內容，剩下的大概也只有刑事責任的實現方式即刑罰和非刑罰措施了，而作為「責任」真正內容的故意過失、違法性意識、期待可能性等理論卻鮮有論及，這樣所謂的「刑事責任論」只是一個空殼而已。

誤區之二：責任論在犯罪論體系乃至整個刑法學體系中地位的虛置化。在大陸法系刑法理論中，責任作為罪成立條件的三要件之一，在犯罪論體系中當然佔據了相當重要的地位，而我國的通說理論把責任混同於「刑事責任」，當然只能遊歷於犯罪構成之外，在犯罪論中無一席之地也就不可避免。然而學者們對此似乎並不甘心，強烈呼籲要提高刑事責任的地位，其結果又怎樣呢？無論怎麼強調其重要性，刑事責任都只能在犯罪與刑罰的夾縫中生存，要麼是犯罪與刑罰的橋樑，要麼是刑罰的上位概念，要麼是刑罰的下位概念，而以此為基礎的刑法學體系就要麼是「『罪-責-刑』平行說」、要麼是 「『罪-責』說」、要麼是「罪-刑」 說。可是無論怎樣顛來倒去，刑事責任都無法在犯罪論中找到自己應有的位置，永遠只能在犯罪與刑罰的夾縫中生存，這是通說理論的必然命運。

誤區之三：使作為刑法的基石之一的「責任主義原則」無從凸顯。眾所周知，責任主義或稱責任原則是現代刑法的重要基石，「責任原則，和罪刑法定原則相併列，是保障犯罪人以及國民的一般權利、自由的近代刑法的基本原則」，責任主義的內容集中反映的「沒有責任就沒有刑罰」的法律格言中，進一步說是指行為人存在主觀的並且個人的責任即歸責可能性如具有責任能力、故意過失等才成立犯罪承擔刑罰，這一格言的德文「keine strafe ohne schuld；nulla poena sine culpa」中使用的是schuld（責任）而非Verantwortlichkeit（刑事責任）。可見，這裡的責任絕非我國通說理論所說的作為犯罪後果的刑事責任。由於長期以來，我國刑法學混淆責任與刑事責任，導致責任在刑法學體系中失去應有的地位，人們至多在刑罰論中略有論及而已。

三、重塑

筆者認為，要走出誤區，必須重塑責任的理論構造。一方面由於我國的犯罪構成及犯罪論體系不同於大陸法系的三要件，不能完全照搬德、日大陸法系的責任構造；另一方面又不能把我國的刑事責任僅僅作為犯罪的必然後果和應科處刑罰的地位。如果不根本動搖以四要件為基礎的犯罪體系，那麼，我國的刑事責任就應該既不同於大陸法系三要件之一意義上的「責任」，也不應該維持混淆責任與刑事責任的現狀。筆者提出「刑法責任」這一廣義的概念，內容上是指歸責可能性與作為犯罪後果（或應科處刑罰的地位）的刑事負擔的相乘，即「歸責可能性·刑事負擔」，從而融合了責任（schuld）與刑事責任（Verantwortlichkeit）。這一概念的優勢在於：一是在用語上,「刑法責任」避免了責任與刑事責任相混淆的局面。二是在內容構造上兼容了責任與刑事責任，避免了內容的空洞。三是完善了犯罪論體系乃至刑法學體系。德、日刑法中的責任的內容諸如故意、過失、違法性意識、期待可能性屬於「刑法責任」中的「歸責可能性」的要素，可以在我國傳統犯罪構成四要件的主觀方面中找到對應的位置，換言之，把歸責可能性的要素（故意過失、期待可能性、刑事責任能力等）放在犯罪主體和主觀方面中研究；至於道義責任論、社會責任論等基本理論部分可以作為責任主義的內容之一定位在刑法論部分，使責任主義與罪刑法定主義一道作為刑法的兩大支柱。而作為犯罪的後果和量刑基準意義上的刑事責任（Verantwortlichkeit）屬於「刑法責任」中的「刑事負擔」部分，放在刑罰論中研究。這樣整個刑法學的體系仍然是「刑法論-犯罪論-刑罰論」。這樣既避免了刑事責任內容的空洞，又避免了刑事責任地位的虛置，同時又協調完善了我國的刑法學體系。

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