一文全懂：抵押權隨主債權轉讓，應否辦理變更登記？

抵押權隨其擔保的主債權轉讓後,是否應辦理抵押權變更登記手續，是銀行等金融機構及專門從事不良資產收購、處置的資產管理公司及其他債權受讓人在實務中經常遇到的問題。

這一問題具體涉及：原債權人(抵押權人)在抵押權隨主債權一併轉讓給受讓人後，是否應該將抵押權人變更登記為受讓人，不做此種變更登記是否影響受讓人合法取得、行使抵押權，以及不做此種變更登記對於受讓人有何種法律風險等等。

關於這一問題目前主要存在兩種觀點，具體如下：

一、有的人認為，抵押權隨其擔保的主債權轉讓後,不需要辦理抵押權變更登記手續，受讓人就當然依法取得抵押權。

持此種觀點的人認為，法律規定抵押權作為從權利，依法隨主債權的轉讓而轉讓，法律並沒有規定此種情況下應該辦理抵押權變更登記，即將抵押權人由原債權人變更為受讓人，因此無需做此種變更，受讓人即可合法取得抵押權，也不會影響受讓人行使抵押權，並提出如下依據：

1、《合同法》第八十一條規定：「債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬於債權人自身的除外。」

2、《物權法》第一百九十二條規定：「抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一併轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。」

3、《最高人民法院關於審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第九條規定：「金融資產管理公司受讓有抵押擔保的債權後，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續有效。」

4、湖南省高級人民法院「常德市凌雲城建綜合開發有限公司與羅德勤、羅華林民間借貸糾紛上訴案」(案號：(2014)湘高法民一終字第129號)。在該案中，法院認為抵押權隨主債權一併轉讓給了受讓人，受讓人依法取得抵押權。

二、有的人認為，抵押權隨其擔保的主債權轉讓後,應該辦理抵押權變更登記手續，否則違法，受讓人不能取得、行使抵押權。

持此種觀點的人認為，不動產物權的變動以登記為準，未經登記不發生物權變動的效力，以不動產抵押的，抵押權自登記時設立，未經登記，不能取得和行使抵押權，並提出如下依據：

1、《物權法》第九條第一款規定：「不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。」

2、《物權法》第一百八十七條規定：以建築物及建設用地使用權等財產抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

3、由原國家建設部頒布的現行有效的《城市房地產抵押管理辦法》第三十七條第一款規定：「抵押權可以隨債權轉讓。抵押權轉讓時，應當簽訂抵押權轉讓合同，並辦理抵押權變更登記。抵押權轉讓後，原抵押權人應當告知抵押人。」

三、筆者的傾向性意見認為，抵押權雖然作為從權利理應依法與其所擔保的主債權一併轉讓給受讓人，但還是應該辦理抵押權變更登記手續，即將抵押權人變更登記為受讓人，否則有可能發生該抵押權被第三人善意取得的法律風險，致使受讓人無法實際取得、行使抵押權，進而給受讓人造成損失。

在辦理債權轉讓或不良資產收購、處置業務時，有的受讓方為了節省變更登記費用，往往故意不去做抵押權變更登記，而只是與轉讓方(原債權人)簽訂債權轉讓合同，甚至沒有就抵押轉讓及變更登記相關事宜作出任何約定，殊不知這樣做冒著多大的風險!

舉個例子：

債權人甲將債權與抵押權一併轉讓給受讓人乙後，沒有辦理抵押權變更登記(此時，不動產登記機構登記的抵押權人仍然是甲而不是乙)，後來原債權人甲與債務人丙串通，又將債權及抵押權二次轉讓給第三人丁(一個債權及抵押權賣二次)，如果丁在受讓甲的債權時支付了合理對價，且善意無過失(因為丁在交易的過程中已經在不動產登記機構查詢證實了甲確為抵押權人，丁有充分的理由相信，甲有權轉讓抵押權，而且丁受讓抵押權後，辦理了合法的抵押權登記手續)，那麼丁即構成善意取得抵押權(物權善意取得的法律依據為：物權法第一百零六條)。此時，沒有辦理抵押權變更登記手續的乙的抵押權，將無法對抗已經善意取得且合法登記的丁的抵押權，因此而給乙造成的損失，乙只能向原債權人甲及債務人丙索賠。

故為避免產生爭議和紛爭，為了有效防範法律風險、堵塞漏洞，各方當事人在辦理債權轉讓、不良資產收購、處置業務時，就應該在債權(抵押權)轉讓合同或相關合同中明確約定：抵押權隨主債權轉讓後，由原債權人(抵押權人)、抵押人無條件配合受讓人，將抵押權變更登記至受讓人(新債權人)名下，並實際辦理抵押權變更登記手續，如不配合辦理抵押權變更登記手續，給受讓人造成損失的，由相關責任人在抵押擔保的範圍內，對受讓人承擔違約或者賠償責任。

為規範銀行業等金融機構規範管理抵質押品，中國銀監會2017年4月26日頒布的《商業銀行押品管理指引》第四十三條規定：「商業銀行向受讓方轉讓抵質押擔保債權的，應協助受讓方辦理擔保變更手續。」

該指引的出台及上述規定的表述，恰恰反映了金融監管當局對於商業銀行等金融機構在辦理債權轉讓、不良資產收購、處置業務時，不辦理抵押權變更登記可能產生相關法律風險的擔憂;同時，也從另一個側面印證了筆者的傾向性意見是符合金融監管要求的。

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