201706匯總：解除篇、勞動報酬篇、法律篇
photo by 小石頭
石頭答疑201706匯總逐一解答：恢復勞動關係後勞動者拒絕返還公司已支付的經濟補償，勞動者按38條申請仲裁索要經濟補償後又撤訴，勞動者辭職後又被公司單方解除的解除性質如何確定，空姐試用期內懷孕能否以不符合錄用條件解除，公司是否有權在工資中扣回誤發的多餘款項，HR必備哪些勞動法律法規等問題
解除篇
問題一：公司支付經濟補償後，勞動者起訴，被認定違法解除，恢復勞動關係，勞動者拒絕返還經濟補償，應如何處理？
答：1、公司不得扣款。僅在勞動者給公司造成損失的情況下，公司可以從工資中扣款，不得超出月工資的20%，並不得低於最低工資。
2、公司可按不當得利提起訴訟，要求勞動者返還經濟補償。
3、公司已扣款，勞動者提起訴訟，公司將敗訴。但勞動者即將退休，公司擔心退休後勞動者就回老家了，追償難，如何處置才能保護自身權益呢？
公司可在勞動者訴訟公司扣款的案件生效後，提起要求勞動者返還經濟補償的不當得利訴訟，並申請對扣款案件的執行款進行訴訟保全，這樣就不怕勞動者抵賴跑路啦。
問題二：勞動者依據勞動合同法38條離職，未通知單位，而是徑行申請仲裁，單位在收到仲裁通知時才知曉此事，在勞動者申請仲裁到仲裁開庭期間，勞動者依然正常上班履職，後勞動者撤訴，勞動合同是否已解除？
答：1、勞動者申請仲裁索要經濟補償金，就是解除了勞動合同。
2、解除生效的時間點是單位知曉日，即仲裁材料送達單位之日。
3、自解除生效之日起，勞動者繼續工作的，應為事實勞動關係。
4、單位在收到仲裁材料後，有這幾種操作方式：
（1）要求勞動者停止工作，離職。
（2）一個月內要求勞動者重新簽訂勞動合同，建立新的勞動關係。
（3）勞動者繼續工作，又撤訴了，那麼也可以不搞得那麼複雜，就當勞動者沒去申請仲裁過。
在單位有把握勞動者按38條離職索要經濟補償金於法無據、不會被支持的情況下，建議採用方式（1）（2）。
5、若單位採取了上述方式（1）（2）的，勞動者還想索要經濟補償，須於解除之日起一年內申請仲裁。
問題三：員工2月15日提出辭職，2月16日領導批覆同意，員工2月17日後不再上班，但公司始終未出具離職證明。員工遂投訴至勞動監察，公司聞之，怒稱員工曠工，3月21日送達解除通知，稱自3月10日解除。
解除何時生效？員工可提出何主張？
答：一、案件分析
2月16號解除生效，性質為自行離職。公司事後作出的解除無效。公司怒稱曠工等行為給員工造成損失的，由公司賠償損失。
二、預告解除的法律分析
1、員工提出的是自行離職，還是要與單位協商解除的意思表示，需要區分。
2、在員工簡單表明辭職，單位批覆同意的情形下，不宜認定為協商一致解除，還是自行離職。
3、員工提出辭職申請，未明確是一個月後，單位批覆時也未明確需一個月後，解除在單位批覆之日生效。若單位批覆之日晚於法定的一個月，員工有權在法定一個月屆滿時直接離職。
三、訴訟技巧（來自梁艷松先生）
梁老師選擇了先行訴訟公司解除違法，雖不會得到司法支持，但裁判者必然會認定員工不存在公司所稱的曠工。然後再去訴訟公司構陷曠工理由解除而賠償損失。此種做法有如下好處：
1、第一個訴訟，裁判者會確認員工不存在曠工，單位解除理由屬於構陷，也不必糾纏於確認解除性質，這個太傷腦子，萬一碰到不那麼搞得清楚的裁判者，訴訟會拖很久；
2、第一個訴訟確認不存在曠工後，提起第二個訴訟，要求單位賠償構陷曠工理由解除的損失，不需要再證明單位構陷這一事實，只需要證明損失，能勝訴；
3、層層打下來，單位死得很難看，一個案件變兩個案件，有得賺hahah
問題四：空姐入職後試用期內懷孕，以致無法從事空姐工作，能否以試用期不符合錄用條件為由解除？
答：區分兩種情況：第一種情況，公司錄用條件中明確告知空姐崗位不招錄孕婦（這屬於特殊職業要求，不構成就業歧視），該空姐入職時已知自己懷孕，存在欺詐，則可以以欺詐造成勞動合同無法履行為由解除。
第二種情況，該空姐入職後才懷孕或者才知曉自己懷孕，不存在欺詐。1、不符合錄用條件是自身能力不足或存在過錯，而懷孕只是職業生涯中相對短暫的一種自然生理狀態；2、孕婦一定要慎之又慎。結論：不建議解除，建議調崗。
誠然，空姐崗位的特殊要求使得一旦懷孕不能工作，但公司能規定空姐一律不許懷孕么？不能。只能在空姐懷孕後安排調崗等。而空姐試用期內懷孕即按試用期不符合錄用條件解除等同於不允許試用期內懷孕。
觀點會有爭議，愈辯愈明，企業進行實際操作時必須衡量風險收益。調崗，可以協商支付較低薪酬暫且養著；解除，被認定違法風險太大，孕婦必然被恢復勞動關係，需要支付正常工資。
勞動報酬篇
公司是否有權在工資中扣回誤發的多餘款項？公司應如何管理避免此類風險？
因為公司HR的疏忽，在子女已滿16周歲的情況下，獨生子女費多發員工3年1080元，公司是否可以一次性在工資中扣回？
答：不得超出工資的20%是指員工給單位造成損失，單位在工資中扣除。這也是唯一單位依法有據可以扣除員工工資的情況。
正常情況下，1000塊員工肯定會同意退還的啦，取得同意直接從工資里扣除。hr那邊，該怎麼處理怎麼處理，寫工作總結反思即可。
1000塊不多，但單位需要建立規則。員工不同意，工資不扣，也未必要hr來承擔這部分費用，但要給hr相應處理，在處理通知中也當然明確了多收到錢的員工拒絕退還這一情況。
這個事件的重點在於：1、如何加強管理，靠人力容易出差錯，單位最好建立自動化信息化管理體系；2、如果員工1000塊都拒絕退還，平素也不是周扒皮這類人，那麼可以肯定員工想和單位對抗，要留神。
思路更新，才能給自己避免風險，直接創收是創造利益，避險止損也是利益。且人力資源管理主要目的不是避險，是通過有效管理激發人力資源創造更大收益。有遠見有規模的公司必然重視。
法律篇
HR必備哪些勞動法律法規？
答：《中華人民共和國勞動法》
《中華人民共和國勞動合同法》
《中華人民共和國勞動合同法實施條例》
《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》
《中華人民共和國社會保險法》
《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》
《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》
《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》
《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》
《工傷保險條例》
《上海市工傷保險實施辦法》
《職工帶薪年休假條例》
《女職工勞動保護特別規定》
《上海市勞動合同條例》
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