外商投資要聞簡訊

作者：君合律師事務所 繆晴輝、劉銘、李宇明、封雅婕、翁立岡、羅皓雯

國家外匯管理局深圳市分局獲准開展逐筆審核轄區內機構提出的境內銀行不良資產跨境轉讓試點業務。

國務院辦公廳發布新版《自貿區負面清單》，進一步放寬現有的11個自貿區外商投資准入範圍。

國家發展和改革委員會、商務部發布《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》，外商投資負面清單制度正式在全國範圍內開始適用。

中國人民銀行通過《內地與香港債券市場互聯互通合作管理暫行辦法》，債券通「北向通」正式落地。

2017年6月28日，商務部副部長與香港特別行政區政府財政司司長於香港簽署了《投資協議》和《經濟技術合作協議》，將推動內地與香港的投資自由化及便利化、提升經濟技術交流與合作的水平。

商務部修改《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》，將外資併購內資企業及戰略投資上市公司納入備案管理。

一、境內銀行不良資產跨境轉讓在深圳試點

2017年6月1日，國家外匯管理局（簡稱「外管局」）印發《關於深圳市分局開展轄區內銀行不良資產跨境轉讓試點業務有關事項的批複》（匯復[2017]24號）（簡稱「24號批複」），同意授權外管局深圳市分局對轄區內機構提出的銀行不良資產跨境轉讓試點業務（簡稱「試點業務」）申請進行逐筆審核。

背景

財政部、中國人民銀行及原對外貿易經濟合作部於2001年10月26日聯合發布的《金融資產管理公司吸收外資參與資產重組與處置的暫行規定》最早為境外投資者參與中國不良資產處置提供製度依據。由於境內銀行將其對境內債務人的不良資產向境外投資者轉讓將形成境內債務人對外負債，因此該等轉讓長期以來受到外匯管理部門以及國家發展和改革部門等外債管理機構的雙重監管。

近年來，儘管相關立法規定及政府監管措施逐漸寬鬆，但始終未就境內銀行直接跨境轉讓不良資產業務制定出相關規定。因此，在現行制度下，「借道」金融資產管理公司（簡稱「AMC」）投資境內銀行不良資產仍然為境外投資者可選擇的唯一合規途徑。境外投資者往往需要參與AMC轉讓不良資產的公開處置程序，而在AMC遵循財政部、銀行業監督委員會發布的《金融企業不良資產批量轉讓管理辦法》等規定所述的公開透明、競爭擇優、價值最大化等原則下，境外投資者投資不良資產的議價空間小，同時也需要面對公開處置程序內在的極大不確定性。根據相關規定，在通過公開處置程序成交後，AMC還需要向國家發展和改革委員會就對外轉讓債權事宜申請辦理備案登記手續，境外投資者需要憑國家發展和改革委員會出具的備案登記證明文件向銀行辦理投資不良資產所獲收益的對外購付匯手續。

法律點評

24號批複規定，外管局深圳市分局獲授權審核的對外轉讓資產僅限於自境內銀行出讓的銀行不良資產。因試點業務形成的外債不納入申請人的跨境融資風險加權餘額（或短期外債餘額指標）計算。外管局深圳市分局對試點業務負監管義務，並須按季度向外管局報告試點業務審核和進展情況。24號批複自批複之日起一年內有效。

24號批複其中還規定，外管局深圳市分局轄區內的申請人應按照《外債登記管理辦法》等相關規定代境內債務人辦理相關外債登記和匯兌等手續，但未明確該等「轄區內申請人」的身份條件和要求。我們理解，可以直接就試點業務向外管局深圳市分局申請的申請人應包括深圳市內的境內銀行業金融機構。同時，我們注意到24號批複系外管局針對外管局深圳市分局上報的《關於深圳前海金融資產交易所銀行資產跨境轉讓試點業務審核授權的請示》所做的批複。據悉，前交所也可通過其為試點業務創設的「跨境通」平台，為深圳市內外的境內金融機構發布轉讓不良資產的信息，當發生對外轉讓的情況下，前交所可代為向外管局深圳市分局申請辦理相關外債登記和匯兌手續。前交所為交易雙方提供信息發布、交易撮合、資產登記、資金監管、監管合規等服務。

關注要點

外管局深圳分局此次獲批開展不良資產跨境轉讓試點業務，境內銀行據此可經其審核向境外轉讓不良資產。但囿於財政部發布的《金融企業不良資產批量轉讓管理辦法》以及銀行業監督委員會發布的其他相關規定，境內銀行出讓的不良資產如果達到或者超過3戶，還是需要按照原規定通過AMC通道進行。

二、新版《自貿區負面清單》實施

2017年6月5日，國務院辦公廳發布《自由貿易試驗區外商投資准入特別管理措施（負面清單）（2017年版）》（簡稱「新版《自貿區負面清單》」）。新版《自貿區負面清單》於2017年7月10日起實施。

背景

國務院辦公廳曾於2015年4月8日發布《自由貿易試驗區外商投資准入特別管理措施（負面清單）》（簡稱「舊版《自貿區負面清單》」），適用於上海、廣東、天津、福建四個自貿區，並明確在負面清單之外的領域，在自貿區內按照內外資一致原則實施管理。

2016年9月3日，全國人民代表大會常務委員會發布了《全國人民代表大會常務委員會關於修改等四部法律的決定》，在《外資企業法》《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》及《台灣同胞投資保護法》四部法律中分別增加一條規定，即，將不涉及國家規定實施准入特別管理措施的外商投資企業設立及變更，由審批改為備案管理。隨後，國家發展和改革委員會會同商務部於2016年10月8日發布了2016年第22號公告，明確外商投資准入特別管理措施範圍按《外商投資產業指導目錄（2015年修訂）》中限制類和禁止類，以及鼓勵類中有股權要求、高管要求的有關規定執行。

實踐中，自貿區內適用現行有效的自貿區負面清單，自貿區外則應依據現行有效的外商投資產業指導目錄確定外商投資准入特別管理措施的範圍。

法律點評

新版《自貿區負面清單》共40個條目、95項特別管理措施，與舊版《自貿區負面清單》相比，共減少了10個條目、27項措施。其中，減少的條目包括軌道交通設備製造、醫藥製造、道路運輸、保險業務、會計審計、其他商務服務等6條，同時整合減少了4條。新版《自貿區負面清單》主要體現以下特點：

一是進一步放開交通運輸業的外資准入。例如取消軌道交通設備製造條目，軌道交通設備製造不再限於合資、合作，並廢除對城市軌道交通項目設備國產化比例的要求。又如，將公路旅客運輸公司從限制類中移除，意即外商投資公路旅客運輸公司適用國民待遇。

二是向外資逐步開放互聯網相關服務准入。例如允許外商投資互聯網上網服務營業場所。

三是小幅放鬆對外資進入文化、體育、娛樂業的准入限制。例如允許外商從事美術品和數字文獻資料庫及其出版物等文化產品進口業務。又如將大型主題公園的建設、經營從限制類中移除。

關注要點

國務院曾於2015年10月2日發布《關於實行市場准入負面清單制度的意見》，提出從2015年12月1日至2017年12月31日，在部分地區試行市場准入負面清單制度，積累經驗、逐步完善，探索形成全國統一的市場准入負面清單及相應的體制機制，從2018年起正式實行全國統一的市場准入負面清單制度。為準確把握今後適行全國的外商投資准入特別管理措施，《自貿區負面清單》的修訂尤其值得關注。

三、《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》發布

2017年6月28日，國家發展和改革委員會、商務部發布《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》，這是《外商投資產業指導目錄》自1995年首次頒布以來的第7次修訂版。

背景

如上文所述，全國人民代表大會常務委員會於2016年9月修改了《外資企業法》《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》及《台灣同胞投資保護法》等四部法律，規定將不涉及國家規定實施准入特別管理措施的外商投資企業設立及變更，由審批改為備案管理。但是，與外商投資備案制相配套的外商投資准入特別管理措施制訂相對滯後，外商投資准入特別管理措施範圍僅能參照《外商投資產業指導目錄（2015年修訂）》中限制類和禁止類，以及鼓勵類中有股權要求、高管要求的有關規定執行。

2017年1月，國務院發布《關於擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》，提出修訂《外商投資產業指導目錄》及相關政策法規，放寬服務業、製造業、採礦業等領域外資准入限制，支持外資參與創新驅動發展戰略實施、製造業轉型升級和海外人才在華創業發展，以進一步擴大對外開放。

基於以上背景，國家發展和改革委員會、商務部於2017年6月28日發布《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》，並於2017年7月28日起施行。

法律點評

相較前幾個版本的《外商投資產業指導目錄》，《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》在結構上有較大改動，分為「鼓勵外商投資產業目錄」和「外商投資准入特別管理措施（外商投資准入負面清單）」兩部分，將此前版本中外商投資限制類和鼓勵類項目中有股權、合資合營等要求的條目以及禁止類項目整合在外商投資准入負面清單中，統一列明限制性措施。此舉為首次在全國範圍內對外商投資領域推出負面清單制度。

在內容上，《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》進一步減少了外資限制性措施，保留63條（包括限制類條目35條、禁止類條目28條），比上一版減少了30條，著重提高對服務業、製造業、採礦業的開放水平。服務業主要取消了公路旅客運輸、會計審計、農產品批發市場等領域的准入限制；製造業主要取消了軌道交通設備、汽車電子、新能源汽車電池、摩托車、食用油脂、生物液體燃料等領域的准入限制，放寬了純電動汽車領域准入限制；採礦業主要取消了非常規油氣、稀有金屬等領域的准入限制。

需要注意的是，境外投資者從事「鼓勵外商投資產業目錄」和「外商投資准入特別管理措施（外商投資准入負面清單）」重合的條目，享受鼓勵類政策，同時須遵循相關准入規定。

關注要點

與上一版《外商投資產業指導目錄》相比，《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》共有11個條目取消了「中方控股」或「中方股比不低於50%」的要求，共有4個項目取消了「限於合資或合作」的要求，總體而言開放力度較大。但同時，我們也注意到，《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》加強了對外商投資文化領域的限制，比如將圖書、報紙、期刊、音像製品和電子出版物的編輯業務、廣播電視視頻點播業務和衛星電視廣播地面接收設施安裝服務、互聯網公眾發布信息服務以及人文社會科學研究機構這四項增列為禁止外商投資產業目錄。

四、央行推出債券「北向通」，進一步對外開放銀行間債券市場

2017年6月21日，中國人民銀行發布《內地與香港債券市場互聯互通合作管理暫行辦法》（中國人民銀行令[2017]第1號）（簡稱「《暫行辦法》」），自發布之日起施行。

背景

自中國人民銀行於2010年8月發文明確了境外機構投資者投資中國內地銀行間債券市場適用准入及投資額度核准制度起，中國內地銀行間債券市場對境外投資者呈逐步開放趨勢。

根據中國人民銀行在《暫行辦法》出台之前的相關規定，境外投資者准入內地銀行間債券市場已由事前審批制變更為事後備案制，對投資主體的審查義務交由受託為境外機構投資者提供交易和結算服務的結算代理人承擔。

准入內地銀行間債券市場的境外投資人包括境外央行、國際金融組織、主權財富基金，以及滿足條件的以下幾類主體：（1）在中國境外依法註冊成立的商業銀行、保險公司、證券公司、基金管理公司及其他資產管理機構等各類金融機構；（2）上述金融機構依法合規面向客戶發行的投資產品；（3）養老基金、慈善基金、捐贈基金等中國人民銀行認可的其他中長期機構投資者；（4）合格境外機構投資者（QFII）、人民幣合格境外機構投資者（RQFII）。

此外，准入內地銀行間債券市場的境外投資人投資額度並無限制。境外投資人可投資債券現券等經中國人民銀行許可的交易品種。

法律點評

《暫行辦法》的出台旨在規範開展內地與香港債券市場互聯互通合作相關業務，保護境內外投資者合法權益，維護債券市場秩序。但現階段出台的《暫行辦法》僅明確適用於境外投資者經由香港與內地債券市場基礎設施機構之間在交易、託管、結算等方面互聯互通的機制安排，投資於內地銀行間債券市場，即「北向通」。「南向通」有關辦法將另行制定。

在可投資券種方面，《暫行辦法》規定符合中國人民銀行要求的境外投資者可通過「北向通」投資內地銀行間債券市場，標的債券為可在內地銀行間債券市場交易流通的所有券種。據了解，投資標的債券的方式包括通過參與銀行間債券市場發行認購方式，也可以通過二級市場買賣方式。

《暫行辦法》延續了對於境外投資者的備案要求，並規定中國人民銀行認可的電子交易平台和其他機構可代境外投資者向中國人民銀行上海總部備案。據悉，境外投資者目前可選擇委託中國外匯交易中心、境內託管機構、銀行間債券市場結算代理人等作為代理備案機構辦理備案。

《暫行辦法》規定境外託管機構應在境內託管機構開立名義持有人賬戶，用於記載名義持有的全部債券餘額。境外投資者通過「北向通」買入的債券應當登記在境外託管機構（註：如香港金管局的債務工具中央結算系統）名下，並依法享有證券權益。需要注意的是，境外投資者作為債券實際權益擁有人行使債權人權利的方式，應當根據香港特區關於名義持有人的相關法律規定作出安排。

《暫行辦法》允許境外投資者自由選擇使用自有人民幣或外匯進行投資。境外投資者如只使用自有人民幣投資不涉及外匯兌換的，無須通過香港結算行辦理「北向通」下的資金匯兌和結算業務；如使用外匯投資的，應通過香港結算行辦理外匯資金結算，投資的債券到期或賣出後不再投資的，原則上應兌換回外匯匯出，並通過香港結算行辦理。

《暫行辦法》要求「北向通」下的資金兌換納入人民幣購售業務管理，這也意味著目前人民幣購售業務的範圍從貨物貿易、服務貿易和直接投資擴展至包括債券投資。香港結算行應遵守反洗錢和反恐怖融資、人民幣購售業務等相關規定，在境內銀行間外匯市場平盤頭寸時，應確保與其相關的境外投資者在本機構的資金兌換和外匯風險對沖是基於「北向通」下的真實合理需求。中國人民銀行將會同國家外匯管理部門對「北向通」下人民幣購售業務、資金匯出入、外匯風險對沖等實施監督管理，並與香港金融管理局及其他有關國家或地區的相關監督管理機構加強跨境監管合作，防範利用「北向通」進行違法違規套利套匯等活動。

關注要點

「北向通」和「南向通」共同組成的「債券通」，是中國內地債券市場有序開放中的一次制度創新。先期推出「北向通」有助於為未來「債券通」的雙向開放積累經驗，有利於保持金融市場的穩定，減少金融市場的風險。目前，「北向通」境外投資者僅可以進行債券現券交易，未來將逐步擴展到債券回購、債券借貸、債券遠期，以及利率互換、遠期利率協議等交易。

配合《暫行辦法》的發布，2017年6月22日，中國人民銀行上海總部發布《中國人民銀行上海總部「債券通」北向通境外投資者准入備案業務指引》（中國人民銀行上海總部公告[2017]第1號），為境外投資者備案提供了指南。此外，中國人民銀行與香港金融管理局已就「債券通」所涉及的跨境監管合作原則等相關事項達成共識，並簽署了《「債券通」項目下中國人民銀行與香港金融管理局加強監管合作諒解備忘錄》。雙方約定，根據兩地的法律和各自法定許可權，雙方建立有效的信息交換與協助執行機制，加強監管合作，共同打擊跨境違法違規行為，確保項目有效運作。

五、內地與香港簽署《投資協議》和《經濟技術合作協議》

2017年6月28日，在《內地與香港關於建立更緊密經貿關係的安排》（簡稱「CEPA」）框架下，商務部副部長與香港特別行政區政府財政司司長於香港簽署了《投資協議》（簡稱「《CEPA投資協議》」）和《經濟技術合作協議》（簡稱「《CEPA經濟技術合作協議》」）。兩個協議自簽署之日起生效，《CEPA投資協議》自2018年1月1日起正式實施。

背景

為了加強內地與香港之間的貿易和投資合作，商務部副部長與香港特別行政區政府財政司司長於2003年6月29日簽署CEPA。隨後雙方簽署了10個補充協議，以及《關於內地在廣東與香港基本實現服務貿易自由化的協議》和《服務貿易協議》（簡稱「《CEPA服務貿易協議》」）。

法律點評

1.《CEPA投資協議》

《CEPA投資協議》共有四章二十九條及三個附件，包括投資准入、投資保護、投資便利化及爭端解決等內容。

首先，《CEPA投資協議》對於「投資」的定義、特徵、形式作出明確的規定。「投資」是指所有由投資者直接或間接擁有或控制的、具有投資特徵的各種資產，投資特徵包括：資本或其他資源的投入、收益或利潤的預期和風險的承擔。投資形式包括，但不限於：（一）一家企業；（二）企業的股份、股票和其他形式的參股；（三）債券、信用債券、貸款和其他債務工具，包括由企業或一方發行的債務工具1；（四）期貨、期權及其他衍生工具；（五）交鑰匙、建築、管理、生產、特許、收入分配及其他類似合同；（六）知識產權；（七）根據一方法律授予的執照、授權、許可及類似權益2 3；以及（八）其他有形或無形資產、動產、不動產以及相關財產權利，如租賃、抵押、留置權及質押權。我們注意到《CEPA投資協議》項下的投資形式較《外國投資法（徵求意見稿）》規定的更加豐富，增加了期貨、期權及其他衍生工具、知識產權等內容。

其次，《CEPA投資協議》對於「投資者」的定義及條件作出明確的規定。對於以商業存在形式在內地進行投資的香港企業需要滿足在香港註冊或登記設立，並取得有效商業登記證，以及在香港從事實質性商業經營的要求。對於在香港從事實質性商業經營的判斷標準沿用了CEPA對於「服務提供者」的判斷標準，仍然需要香港投資者應已在香港註冊或登記設立並從事實質性商業經營3年以上（含3年）、繳納利得稅、擁有或租用業務場所從事實質性商業經營、僱用符合比例的員工。

最後，《CEPA投資協議》對於投資准入管理沿用了《CEPA服務貿易協議》的負面清單模式。《CEPA投資協議》要求除了負面清單列明的措施外，一方應當給予對方投資者國民待遇、最惠待遇，並規定了雙方均應承擔在業績要求、高級管理人員、董事會成員與人員入境等方面的實體業務。

2.《CEPA經濟技術合作協議》

內地與香港在CEPA及其所有補充協議的基礎上籤署《CEPA經濟技術合作協議》，該協議既包括對CEPA及其補充協議中有關經濟技術合作的內容的全面梳理、更新、分類和匯總，也包括根據兩地經貿合作實際需要提出的新的合作內容4。《CEPA經濟技術合作協議》共有七章二十六條，包括合作目標及機制、深化「一帶一路」建設經貿領域的合作、重點領域合作、次區域經貿合作、貿易投資便利化等內容。

內地鼓勵香港參與「一帶一路」建設，支持兩地加強次區域經貿合作，為此《CEPA經濟技術合作協議》在CEPA的基礎上新增「一帶一路」建設、次區域經貿合作內容並設置專章。次區域經貿合作包括深化泛珠三角區域經貿合作、支持香港參與自貿區建設和深化香港與前海、南沙、橫琴合作三個部分。

《CEPA經濟技術合作協議》將金融合作、旅遊合作、法律和爭議解決合作、會計合作、會展業合作、文化合作、環保合作、創新科技合作、教育合作、電子商務合作、中小企業合作、知識產權合作、商標品牌合作、中醫藥產業合作作為重點領域合作。《CEPA經濟技術合作協議》在CEPA原有的合作領域增加「法律及爭議解決合作」和「會計合作」，為香港的專業服務機構提供新的機遇5。

關注要點

為了落實《CEPA投資協議》、《CEPA經濟技術合作協議》，國務院及各部委需要就此制定相關規定，後續的立法進展值得關注。

國家發展改革委員會、廣東省人民政府、香港特別行政區政府、澳門特別行政區政府於2017年7月1日簽署《深化粵港澳合作推進大灣區建設框架協議》，共同推進粵港澳大灣區建設。該框架協議約定，將落實CEPA及其系列協議，推動內地與港澳企業相互投資。CEPA及《CEPA投資協議》、《CEPA經濟技術合作協議》對於推動粵港澳大灣區建設的成效值得關注。

六、外資併購境內企業與外資戰略投資上市公司正式納入商務部備案管理

2017年7月30日，商務部正式公布《關於修改的決定》（商務部2017年第2號令）（簡稱「《決定》」），並於同日發布《關於外商投資企業設立及變更備案管理有關事項的公告》（2017年第37號）（簡稱「《37號令》」），明確對於外國投資者併購境內非外商投資企業以及對上市公司實施戰略投資，不涉及特別管理措施和關聯併購的，適用備案管理。

背景

根據《關於外國投資者併購境內企業的規定》，外國投資者併購境內企業應經審批機關批准。此外，外國投資者對已完成股權分置改革的上市公司和股權分置改革後新上市公司通過具有一定規模的中長期戰略性併購投資，取得該公司A股股份的，也應依據《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》，事先取得商務部批准。

2016年10月1日起，在全國範圍內不涉及國家規定實施准入特別管理措施的外商投資企業設立及變更，依據《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》（簡稱「《備案辦法》」），已由審批改為備案管理。但是外資併購設立企業、外資戰略投資上市公司，並未明確載明在《備案辦法》中適用備案管理的範圍，仍應按照《關於外國投資者併購境內企業的規定》《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》經審批機關批准後實施。

法律點評

根據《決定》修改後的《備案辦法》，在不涉及特別管理措施和關聯併購的情況下，由於併購、吸收合併等方式，非外商投資企業轉變為外商投資企業的，應辦理設立備案手續，填報設立申報表；外國投資者戰略投資上市公司的，則應於證券登記結算機構證券登記前或登記後30日內辦理備案手續，並視該上市公司是否為外商投資企業，填報設立或變更申報表。

所謂涉及特別管理措施的範圍，在自由貿易試驗區內，是依照新版《自貿區負面清單》的規定執行；自由貿易試驗區外，則是依照《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》中《外商投資准入特別管理措施（外商投資准入負面清單）》的規定執行。此外，「關聯併購」的定義明確為是指境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義併購與其有關聯關係的境內的公司的情況。涉及以上特別管理措施和關聯併購的外資併購及戰略投資，不屬於備案範圍，仍應按照既有規定經審批後實施。

值得注意的是，修改後的《備案辦法》，在進行備案手續時需通過綜合管理系統上傳提交的清單要求中，增加了「外商投資企業最終實際控制人股權架構圖」的要求；而涉及外國投資者以境外公司股權作為支付手段的，另需提供境內企業的《企業境外投資證書》。

關注要點

修改後的《備案辦法》，在完成構建開放型經濟新體制、實施高水平對外開放、統一內外資法律法規和創新外國投資法律制度的政策目標道路上，又前進了一大步。

1. 若干債務形式，如債券、信用債券及長期票據較可能具有投資特徵；而其他債務形式，如由於貨物或服務銷售所得而即將到期的付款索償，則具有投資特徵的可能性較小

2. 個別種類的執照、授權、許可及類似工具（包括特許權，如具有此工具的性質）是否具有投資特徵的資產，亦取決於例如持有人在一方法律下所享有權利的性質及範圍等因素。在不構成具有投資特徵資產的工具當中，包括並不產生受一方法律保障的任何權利的工具。為進一步明確，以上不影響與此類工具有關聯的任何資產是否具有投資特徵。

3. 「投資」此詞並不包括司法或行政程序中的命令或判決。

4.http://tga.mofcom.gov.cn/article/zwyw/zwxx/201706/20170602600690.shtml

5.http://tga.mofcom.gov.cn/article/zwyw/zwxx/201706/20170602600690.shtml

2017年外商投資要聞簡訊匯總

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