「互聯網+」時代新《食品安全法》大考，是福是禍，平台躲不過

健康 05-02

新《食品安全法》並沒有說平台的審查義務是實質審查還是形式審查。而這實質上是平台可以進一步去和監管部門探討的問題。可在之後修訂《食品安全法實施條例》以及國家食葯總局《網路食品經營監督管理辦法(徵求意見稿)》中進一步明確。

一般經濟領域我們要鼓勵大眾創業，萬眾創新，簡化行政管理;對於特殊民生領域要控制風險，放管要結合。食品安全納入到了公共安全領域，所以屬於較為特殊的民生領域，可以作為放管結合的一個典型。

互聯網+行動計劃提出後，國務院出台了電商國八條，接著是國務院辦公廳發布《關於促進跨境電子商務健康快速發展的指導意見》，被業界稱為電子商務+時代已經到了。

而2015年4月份，千呼萬喚的新《食品安全法》通過，被媒體稱為史上最嚴的食品安全法。食品安全法首次加入有關網路食品監管的條款。互聯網+時代的食品新業態要經歷新《食品安全法》大考。

平台責任：是福是禍，平台躲不過

新《食品安全法》的一個突破在於將平台食品電商與垂直電商區分開來。垂直電商或言自營電商(如京東自營，天貓超市等)相當於線下超市的線上版，比照傳統監管;而平台電商則納入兩條特殊監管條款。

分別為《食品安全法》第六十二條和第一百三十一條，筆者將之分別稱為義務條款和責任條款。義務條款規定了平台電商的准監管的義務;責任條款明確了平台電商的連帶法律責任。

這兩個條款非常重要，標誌著對食品電商的監管至此找到了上位法的法律源頭。在筆者看來，義務條款規定是機遇，責任條款是挑戰。第六十二條義務條款的規定具有劃時代的意義，本條規定：應當對入網食品經營者進行實名登記，明確入網食品經營者的食品安全管理責任;依法應當取得食品生產經營許可證的，還應當審查其許可證。

傳統上，實名登記和審查許可證等都是由政府公共機構才能行使的權力。而現在這個權力卻進行了部分讓渡給了平台電商，其實，這是某種意義上政府在給私法人授予公權力，所以平台的這個義務帶有某種權力的外表。

但是事實上，本條款也是賦予平台電商准監管的權力，是權力的法定化。

當然因為條款中用了應當，所以是一種法律規定必須為的行為，這也使得條款看上去具備義務屬性，而且還因為之後的責任條款，對沒有盡職履責的平台附加連帶責任，所以使得平台認為這是無妄之災的權力。

筆者調研到的一些電商平台表示，類似於食品許可證之類，國家沒有開放數據，沒有數據介面，他們無法做這個審查;而且還認為，電商平台也沒有這方面的專業人員去對這些證照做審查。平台的這些疑慮不是沒有道理，但也是有些過慮了。

第一，平台電商監管實際上是比照集中交易市場的開辦者，也就是我們常見的集貿市場攤位提供方，集貿市場相當於平台電商，而攤位則相當於網商。在現實生活中，集貿市場攤位提供方也對攤位行使一定的管理權力。

但是集貿市場和平台電商還是有巨大差別的。原因就在網商、平台和消費者是在多個時空交錯的虛擬和現實交互中完成交易的。所以，建立在以傳統業態為主要邏輯起點的監管機構，新的業態自然容易造成監管的焦慮和不信任。

第二，新《食品安全法》並沒有說平台的審查義務是實質審查還是形式審查。這實質上是平台可以進一步去和監管部門探討的問題。可在之後修訂《食品安全法實施條例》以及國家食葯總局《網路食品經營監督管理辦法(徵求意見稿)》中進一步明確。

新法對平台電商監管沒有提很細緻的措施，筆者認為，這也為未來的探索提供很多想像空間。比如在集貿市場的傳統監管時代，監管是在有形物理空間進行，原來工商系統通過工商所可以進行定點的監管。

其實不少工商所實際上就駐紮在集貿市場旁邊，便於實時有效監管。但這種模式是很難借鑒到平台電商的監管上。

傳統的集貿市場是在單一的有形物理空間進行，監管者掌握相當法律話語權及信息主動權;電商平台、網商和監管機構是一個多維虛擬化的時空。平台實際上通過數據的匯流變成中心，監管者雖然還是國家公器的代表者，擁有強法律話語權，但不掌握數據，信息上被動。

數據是平台的核心和商業基礎，基於商業秘密等因素，平台也不願意完全開放給政府。一種可能是監管機構對平台派駐專員，但那麼多平台，限於行政編製，不是特別現實。不得已，監管機構把原來屬於監管機構的管理許可權一部分讓渡給了私權力的企業。

繞不過的職業打假人

電商如此之熱，自然也受到職業打假人的青睞。新《食品安全法》顯然考慮到了這一點，在保留十倍賠償規定的基礎上，為約束職業打假人濫訴索賠，對原《食品安全法》的賠償條款進行了再設計。新《食品安全法》在原條款進行改造，加進了除外條款。

新法第一百四十八條規定：對於生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金;增加賠償的金額不足一千元的，為一千元;但是，食品的標籤、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外。

最早有關本條款的但書是但是，食品的標籤、說明書存在不影響食品安全的瑕疵的除外，但後來在正式稿里卻增加了且不會對消費者造成誤導的限定語，這個限定語加上後確實對互聯網食品業態有很大影響。

立法本意目的是為了保障食品安全，現在互聯網發達，實體店和網店都有百萬上億的商品信息，可能存在一些標籤不規範的地方，但並不會影響到食品本身的安全，可是增加了且不會對消費者造成誤導可能將不影響食品安全的標籤說明書的瑕疵的但書作用抵消掉了，試想，只要標籤說明書存在一定的瑕疵，即使不影響安全，職業打假人也可以以其造成誤導向網路業態索賠。

這個除外條款體現了立法者的智慧，客觀上平衡了職業打假人和食品生產經營者之間的利益。但是什麼情形符合食品的標籤、說明書存在不影響食品安全，在基層執法過程中，可能還需要食葯總局層面對上述情形進行口袋書式的解讀。另外且不會對消費者造成誤導為了防止職業打假人濫訴引導其發揮正確作用，可能還需要進行限縮性的解讀。

食品電商

不踩紅線，不賺快錢

對於食品職業打假人，最高法的態度是不反對，不支持。筆者建議食品垂直和平台電商(特別是涉及跨境食品)，需要樹立風險意識，內部可建立專門的法律及技術審核團隊，對食品可按品類及來源國等風險因子進行食品安全風險預估，並在招商時建立高風險食品一票否決制度。這個對於平台電商尤其重要。

為什麼呢?因為新《食品安全法》規定，網路食品交易第三方平台提供者不能提供入網食品經營者的真實名稱、地址和有效聯繫方式的，由網路食品交易第三方平台提供者賠償。

我們還回到江蘇法院審理的無中文標籤的案例，本案中，當法官問起，網店經營者是否知道進口食品的進口商和銷售商是誰，網店經營者說不記得。這個回答也透漏出跨境食品電商的一個較為棘手的問題食品的溯源。

也就是假如這些食品吃出了問題，涉及召回等相關處理，如果進口商和銷售商都找不到，那溯源就是個大問題。雖然平台電商對於在其平台上的涉案網店經營者的信息肯定掌握了，所以即使根據新《食品安全法》，平台電商是免責的。

但畢竟這個網店是在電商平台上經營，一旦出了問題被曝光，整個平台肯定在聲譽上受損，消費者可能自動進行聲譽株連，用腳投票。所以平台電商應該有這個風險防範意識，不單單是按照新《食品安全法》要求要掌握網店的基本信息，還要更進一步，掌握網店的經營信息。對進入平台經營的網店的經營風險進行主動甄別，設立食品網店經營風險警告和退出機制。

質檢總局最近剛剛出台《關於進一步發揮檢驗檢疫職能作用促進跨境電子商務發展的意見》。

提出要順應跨境電子商務健康快速發展的新態勢新要求，按照加快發展與完善管理相結合、有效監管與便利進出相結合的原則，改革創新。《意見》還提到對跨境電商的風險分類管理的思想及建立可追溯制度。

國務院明確提出食葯領域要產業促進和加強立法監管並舉，放是要搞活，管是保安全，放管結合，管是基礎，是紅線。

十八屆三中全會把食品安全納入國家公共安全體系，致力建立最嚴格食品安全的管控體系，所以這是一根要管的紅線，不可以踩。對於食品電商而言，三鹿奶粉是警鐘，要有底線思維，不踩紅線，不賺快錢。

「互聯網+」時代 新《食品安全法》大考，是福是禍，平台躲不過

「互聯網+」時代新《食品安全法》大考，是福是禍，平台躲不過