偷拍來的照片和視頻，到底能不能作為案件的合法證據？

偷錄偷拍取證，合法有效嗎？黃璞琳，市場監管公務員、律師資格、商標法、反不正當競爭法、公司法

偷錄偷拍取證？你咋看？

自媒體時代，擁有智能手機，就能偷偷地錄下音頻視頻。這也成了老百姓們，甚至行政機關固定證據的一大法寶。不過，有人認為，不管是民事訴訟，還是行政執法或行政訴訟中，未經對方同意偷錄偷拍獲取的證據材料，都不具有證明效力。甚至有人認為，行政執法中的偷錄偷拍，就是「釣魚執法」、「陷阱取證」，應當堅決摒棄。其理由是：《最高人民法院關於未經對方當事人同意私自錄製其談話取得的資料能否作為證據使用問題的批覆》（法復〔1995〕2 號）認為：「證據的取得首先要合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄製其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。」

其實，偷錄偷拍，與「釣魚執法」、「陷阱取證」、「竊聽竊照」，並不等同。偷錄偷拍獲取的證據材料，其證明效力應具體情況具體分析。

《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2001〕33 號），對「偷錄偷拍」問題未作直接規定，而是在第六十八條規定「以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。」第八十二條規定，「本院過去的司法解釋與本規定不一致的以本規定為準。」《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋〔2002〕21 號）第五十七條則規定：「下列證據材料不得作為定案依據：……（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益取得的證據材料；（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料」其第五十八條規定：「以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。」第七十九條規定：「本院以前有關行政訴訟的司法解釋與本規定不一致的，以本規定為準。」

顯然，法釋〔2001〕33 號、法釋〔2002〕21 號司法解釋並未絕對禁止將偷錄偷拍的證據材料作為定案依據，而是以「違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益」，作為排除偷錄偷拍所獲證據材料的證明效力的標準。法復〔1995〕2 號批覆，與法釋〔2001〕33 號、法釋〔2002〕21 號司法解釋存在衝突，雖未被明文廢止，也不應再適用。因此，只要偷錄、偷拍不違反法律禁止性規定，不侵犯他人合法權益，所獲的證據材料就具備相應的證明效力。

按是否非法使用專用間諜器材、是否侵犯他人合法權益、是否歸屬誘惑取證，偷錄偷拍證據分為以下情形：

（一）非法使用專用間諜器材獲取的偷錄偷拍證據。《反間諜法》第二十五條規定，「任何個人和組織都不得非法持有、使用間諜活動特殊需要的專用間諜器材。專用間諜器材由國務院國家安全主管部門依照國家有關規定確認。」國家工商總局、公安部、國家質檢總局《禁止非法生產銷售使用竊聽竊照專用器材和「偽基站」設備的規定》，也明確禁止自然人、法人及其他組織非法生產、銷售、使用竊聽竊照專用器材。因此，非法使用暗藏式竊聽器等專用間諜器材偷錄偷拍的證據，無論是否屬於誘惑取證，都屬違反法律禁止性規定的非法無效證據。

（二）以侵犯他人隱私等合法權益方式獲取的偷錄偷拍證據。如，在他人住房、宿舍等私密場所，私自放置普通的錄音拍照設備進行偷錄偷拍，所獲證據屬非法無效證據。

（三）犯意誘髮型誘惑取證中的偷錄偷拍證據。根據被誘惑者在被誘惑前有無違法犯罪意圖，誘惑取證分為「犯意誘髮型誘惑取證」和「機會提供型誘惑取證」兩種。犯意誘髮型誘惑取證，也稱「陷阱取證」，是採取誘發他人違法犯罪意圖的手段來獲取證據，如「釣魚執法」。誘發犯意的陷阱取證方式，已經突破了法律底線，嚴重侵害了他人合法權益，所偷錄偷拍的證據材料，屬「以利誘手段」獲取的非法無效證據。如：執法機關或其他單位、個人，為了獲得某單位或個人違法經營的證據，自行或者派人誘惑該單位或個人，誘使其產生違法經營的意圖並進行違法交易，再偷錄、偷拍違法經營的交易過程，就屬「陷阱取證」，所偷錄偷拍證據都屬非法無效證據。

（四）機會提供型誘惑取證中的偷錄偷拍證據。機會提供型誘惑取證，是向已有違法犯罪意圖或行為的人，提供有利於其實施違法犯罪行為的機會或客觀條件，而使其違法犯罪行為暴露並固定證據。機會提供型誘惑取證，不存在誘發他人產生犯意的問題，只要未非法使用專用間諜器材，也未侵犯他人隱私等合法權益，所偷錄偷拍的證據材料可作定案依據。

如，執法機關或其他單位、個人，明知或者懷疑某經營者銷售假冒偽劣商品或有其他違法經營行為，為了獲取該經營者違法經營的證據，自行或派人以不知情的普通客戶的身份，與該經營者交易，並偷錄、偷拍交易過程，就屬機會提供型誘惑取證。

又如，不法經營者向客戶明示其違法經營意圖，執法機關或其他單位、個人，為了獲取該經營者違法經營的證據，自行或派人以客戶身份與該經營者交易，並偷錄、偷拍交易過程，也屬機會提供型誘惑取證。

（五）不屬誘惑取證，未使用專用間諜器材，也未侵犯他人合法權益的偷錄偷拍證據。如：

1.消費者、用戶購買商品或接受有償服務時，不知出售方、服務方是否誠信合法經營，為保護自己，在未告知對方的情況下，藉助普通的錄音拍照器材，偷錄偷拍雙方交易過程，既不屬「陷阱取證」，也不屬機會提供型誘惑取證，所獲證據有相應證明效力。

2.記者或其他民眾在公眾場合，藉助普通的錄音拍照器材，有意或無意地偷錄偷拍到他人之間的交易過程，也不屬誘惑取證，所獲證據有相應證明效力。

3.執法機關或其他單位、個人，懷疑某經營者違法經營，自行或者委託他人在該經營者的經營場所，藉助普通的錄音拍照器材，偷錄、偷拍該經營者交易行為，不屬誘惑取證，未違反法律禁止性規定，也不侵犯他人合法權益，所獲證據有相應證明效力。

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