傳統與權利-《獨立宣言》再解讀（上）

傳統與權利

《獨立宣言》再解讀（上）

馮克利

摘要：自然權利是現代最重要的政治哲學概念之一，《獨立宣言》則是採用這一概念最著名的一篇近代文獻。但它的主體內容，即對英國國王的十七條指控，多被後人所忽視。本文首先回顧自然法向自然權利的含義變化，繼而認為《獨立宣言》包含兩種話語，一為自然法學說的權利觀，一為繼受自英國普通法的權利傳統。前者作為政治哲學概念一向缺少明確含義，後者則將傳統習俗視為權利之重要來源，它不以宣示權利為重，而以權利救濟見長。僅用自然權利學說解釋《獨立宣言》，有可能使它失去意義。將《獨立宣言》與法國《人權宣言》做一比較，對此可有更好的理解。

關鍵詞：自然權利;獨立宣言;普通法;傳統

一、引言：自然法與自然權利

把「傳統」和「權利」這兩個概念放在一起，難免會給人帶來一些疑惑。在現代政治話語中，除非作為一對對立的範疇，它們通常很少被放在一起討論。今天人們一想到個人權利，會習慣性視為一個現代概念，它不是傳統的產物，而是反抗傳統，至少在很大程度上是脫離傳統的結果。傳統是一種時間中的現象，必與特定的歷史過程相關，而現代人所說的自然權利，由其自然法學說的來源所決定，是一個超時空的普適性概念。美國1776年《獨立宣言》中的「人人生而平等」的宣示，以永恆不變的「自然法」作為基礎，便是體現這種觀點最著名的近代文獻之一。據此，人類的政治共同體是一種以個人享有的平等的天賦權利為基礎自願達成的契約關係，這使他們在一定條件下可以自願解除政治聯繫，以平等身份重新組成一個新的獨立國家。

梅因在《古代法》一書中談到《獨立宣言》時，曾把這種觀點與法國革命的「1789年原則」並列，稱為「最徹底地動搖了現代意見，也將最深刻地改變社會結構和各國政治的原則」。他在該書中提出的「從身份到契約」[]一說，也時常被人們理解為與這種原則直接相關。它準確地概括了現代社會與古代社會的根本區別：古代是身份等級決定著人與人之間的關係，現代則是以身份平等為基礎的自由契約決定著人們的權利義務關係。雖然梅因本人未必認可這種簡單化的理解，但有一點似乎很明顯。《獨立宣言》中所說的「生命權、自由權和追求幸福的權利」，更遑論言論權、結社權、選舉權等等現代人的權利，在傳統社會都是聞所未聞的事情，它們是人們通過反抗傳統社會體制爭取來的。

《獨立宣言》採用的簡潔文風沒有透露多少歷史的內容，易於使人有意無意地忽略一點。梅因在《古代法》中也曾指出，《獨立宣言》並非僅僅是在聲張「人人生而平等」的假說，而是把它與英國人久已熟悉的自由觀念聯繫在一起的。[]由此我們可知，「從身份到契約」一說，並不是指兩種不同觀念之間的對立，而是對一個歷史過程的描述，包含在「契約」中的「權利」，與梅因對「自然法」的一種特殊理解有關。

熟悉現代權利理論的人都知道，起源於希臘的自然法思想對近世權利觀的形成有著重要的影響，但它的含義與今人所理解的權利並無相同之處。在亞里士多德的學說中，希臘人的權利觀是與城邦的公民身份聯繫在一起的，是城邦創造了公民權利，而不是公民權利創造了城邦。在柏拉圖看來，「自然與法」(phusis and nomos)甚至是兩個相互對立的概念。[]因此在古希臘人、當然最重要的是斯多葛學派所說的「自然法」，本是一個與權利無關的哲學理念。它進入法學，是經由早期羅馬法學家的萬民法(jus gentium)實踐而完成的。羅馬人繼受自希臘的自然法觀念，為他們整合諸民族繁雜的既有習慣法提供了一個強大的衡平工具，使羅馬法獲得了相對於周邊地區的巨大優勢。[]

在這種法學實踐中，像「自然法意味著人人皆有相同的能力」[]一類說法，沒有今天人們理解的平等含義。法律的平等適用原則，是與身份的不平等並行不悖的，權利只與「人格」相關，而人格並無統一適用的標準，這可由「人格變更」(capitis deminutio)的概念得到確證。所以羅馬法在實踐中「更為看重的不是權利，而是有效的司法救濟」。[]自然法的好處是能使人想像一種完美法律的典型，不過正如梅因所說，「人們從不以為[它]是以完全未經檢驗的原則為基礎，而是認為它隱藏在現行法律的背後，只能透過觀察這些法律才能發現。」自然法在這裡只是一種「補救」手段，法學家不會以它為標準去指責法律沒有滿足其理論形式，「對於尚未適應這種理論的現行法律義務，自然法觀念並不要求法律實務者或市民加以否認。」[]在這一羅馬法的傳統中，後來的一些中世紀學者也注意到了自然法中蘊含著平等的權利觀，[]但這並未帶來任何重要的政治結果。

然而，從17世紀開始，自然法觀念逐漸發生了一個顯著的變化。它日益脫離了法學實踐的背景，不復為指導司法實務的工具，也不再是一個書齋里的哲學概念，而是成了一種政治信仰。在這個時代，對上帝的信仰漸趨弱化，亟需一種新的觀念予以援助。自然法給人以明晰、恆定和唯一性的聯想，使它可以方便地用來表達一種涉及「應然狀態」的理想。在這個過程中，自然法觀念最重要的變化之一，便是它獲得了「自然權利」的含義。

拉丁語「jus naturale」一詞含義的不確定性，為這種變化提供了方便。它即可理解成「自然法」(natural law)，也可以理解成「自然權利」(natural right)，如列奧·施特勞斯所說，傳統意義上的自然法「主要是指一些外在的規則或標準」，近代則主要用來表示「一系列權利」。[]18世紀德國啟蒙運動代言人沃爾夫的一段話，可以視為這種變化的一個典型表現：「無論何時，一說到自然法，我們從來不是指自然的法律，而毋寧是指憑藉自然法的力量而自然地屬於人的權利。」[]

經過這種解釋之後的「自然法」帶來的重大後果之一是，它開始與人性論、自然狀態和契約論結合在一起，成為顛覆傳統秩序、爭取個人權利運動最強大的思想武器。在梅因看來，「很不幸，這正是現代對自然法的觀點常常不同於古代的地方。」[11]不言而喻，這也為我們理解《獨立宣言》的權利觀提供了一個最重要的思想史背景。

但是，梅因所說的這種新的自然法含義，或它呈現於《獨立宣言》中的革命性力量，並不是它的唯一表現形式。按馬克斯·韋伯所言，純粹形式的自然法是不存在的。[12]只有當它附著於某些特定的制度傳統時，我們才能看到它的具體功能。就像「天聽自我民聽」之類的說法，長久以來只是動聽的言辭，可作為對君主善意的規勸，或者也可以給叛逆提供一個方便的借口。在政治神學中，自然法學說曾被用來證明教會權力干預世俗權力的正當性。[13]即使近代以後，自然法作為政治世俗化的工具，也因它所服務的對象而發揮著不同的作用。在完全世俗化的思想中，不但臣民可以有「自然權利」，絕對專制也可以得到「自然權力」，從而它可以用來為絕對專制主義辯護。例如霍布斯就將自我保存的本能視為「第一自然法」[14]，由此得出的結論是現代利維坦之必要性。稍做變通之後，自然法也很容易被理解為「自然規律」，從而意味著一種科學意義上的「必然性」。孔德可以從中推導出不容置疑的歷史發展「綱領」，它也能賦予某個群體——如黑格爾的「民族」或馬克思的「階級」——以特殊使命，從而為無情的「歷史規律」張目。

可見，在諸如此類的思維框架中，自然法本身可以成為相互對立的政治觀點的代名詞。它的權威性得到普遍認可，反而成了它最大的不幸。早有學者指出，如果人人都聲稱自然法站在自己這一邊，它便「僅僅是一種意見，一種無聊的思想消遣而已。」[15]在梅因看來，更糟糕的是，它有可能培養出一種「智力上的惡習」：「蔑視實在法，對經驗的不耐煩，先驗地偏好推理，……為那些不善思考、不以細緻的觀察為據的頭腦，形成了一種牢固的成見。」[16]對於信奉自然法的人來說，這會帶來一個令人沮喪的結果：以聲張人權而論，自然法本身談不上是一個含義穩定的概念。

人們通常認為，美國的《獨立宣言》確實是以自然法學說為基礎的。當時北美殖民地以傑斐遜等人為代表的政治精英們，吸收了自然法/自然權利的觀念，以之作為反抗英國統治的依據。由此，自然法觀念最具革命性的力量第一次在西方擺脫「舊制度」的政治實踐中得到驗證，也拉開了現代人擺脫傳統體制的束縛，「為權利而鬥爭」的大幕。

那麼，《獨立宣言》是這樣一份基於自然法學說的反傳統文獻嗎?從反抗君主專制的角度，或許可以這麼說。但從權利的角度看，則未必是這樣。儘管《獨立宣言》中的自然法觀念使其有著強烈的反傳統色彩，但是如果僅從這個角度來理解《獨立宣言》，那麼依上述對自然法觀念的分析，它有可能成為一個失去確定意義的政治文本。

二、《獨立宣言》的雙重話語

《獨立宣言》開頭的兩段話十分有名，開宗明義肯定了人的自然權利的超驗來源，也突出著反映著它反傳統的一面：

在人類事務的發展過程中，當一群人必須解除他們和另一群人之間的政治聯繫，遵照自然法和自然造物主的旨意，在世界各國中間取得獨立平等的地位時，出於對人類輿論應有的尊重，必須把迫使他們獨立的原因予以宣布。

像「自然法和自然造物主」這樣的說法，首先就將建立一個獨立國家的理由置於形而上學的基礎上，以自由主義契約論作為它的起點，它能成為一份劃時代的革命文獻，泰半源於此。這在下面的第二段文字中表現得更為明顯：

我們認為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才在他們中間建立政府，政府的正當權力是經被統治者的同意而產生的。

這是《獨立宣言》中最著名的文字，它採用的口號式語言，也最容易打動人心。人們通常認為，它的基本理念來自為英國光榮革命辯護的洛克，或如梅因所說，也部分受到法國啟蒙運動中的時尚思想的影響。[17]按這種學說，人人皆有自然賦予的平等權利，政府的權力則沒有這種神聖來源，它必須得到被統治者的同意，它只能通過保障「人的生命和自由」這些人類的「自然權利」，才能獲得自身存在的正當性。

但是，《獨立宣言》畢竟不是一個有關權利的哲學文本，而是一份政治文獻。它的政治理念看起來固然十分激進，但它並沒有徹底擺脫歷史語境，至少它沒有完全放棄政治上的審慎態度。大概同樣是基於洛克在《政府論》中的教誨，[18]在談到推翻政府的條件時，《獨立宣言》明確表示，人民不應該為了「輕微和暫時的原因」便輕言推翻政府：「過去的經驗表明，苦難只要尚可忍受，人們便寧肯忍受下去，不應通過廢除他們久已習慣的政府形式來恢復自身的權利」。

這段話的風格與前兩段大不相同，它不那麼慷慨激昂，反映著審慎與忍讓的態度。這樣的文字一般不易變成口號，因而也容易被人忽略。然而容易被忽略的，未必是不重要的。

上引那段話中有「久已習慣的政府形式」和「恢復自身的權利」這樣的說法，於是可以提出一個問題：美洲殖民地的人民，是要爭取既往的舊體制從未給予他們的「自然權利」，還是要恢復他們早已享有的權利?或者說，他們是要像《獨立宣言》前兩段所宣示的那樣，回到「前政治的自然狀態」，另起爐灶建立一個全新的政治共同體，還是要守護一種受到破壞的政治秩序?回答這個問題，不妨看一下《獨立宣言》下面的內容。

為說明美洲殖民地人民奮起反抗的具體理由，《獨立宣言》接下來列舉了英王喬治三世的一些罪狀，洋洋洒洒總共十七條，它們構成了整個宣言的主要內容。撮其犖犖大者，可概括為以下幾點：

一，喬治國王不讓他派到殖民地的總督批准殖民地所急需的法律;他要麼為殖民地召開議會設置重重障礙，要麼乾脆予以解散，同時還在殖民地任意委派聽命於他的官員。——這其實是否定了殖民地人民有權通過自己的議會實行自治。

二，對殖民地的司法橫加干涉，例如不批准設立司法權的法律，限制法官的任期和薪金;將殖民地居民押解到海外去審判，剝奪了嫌犯享有陪審團的權利。——這等於廢除了「英國法律的自由制度」，踐踏殖民地的司法公正。

三，在和平時期，不經殖民地立法機關的同意，就在殖民地派駐常備軍，並且使之既凌駕於當地法律之上，也不聽命於殖民地的民政官員，讓他們可以胡作非為又能逍遙法外。——移民到北美洲的英國清教徒，本來就有著反對當局豢養常備軍的傳統，他們當然也記得，1689年《權利法案》第六條，是禁止國王不經議會批准便使用常備軍的。

四，切斷殖民地的貿易，以及——這是最重要的一條——未經殖民地人民的同意便強行在當地徵稅。

這一部分指控性的內容，從整體上與前面兩段不同。如果說前兩段宣示的是「信念」，這些指控則是在陳述「事實」。它不再停留於「自然權利」的聲張，而是具體表明了美洲殖民地居民一向從事的事務之秩序正在受到英國國王的踐踏。或不必像一些學者那樣認為，把《獨立宣言》的前兩段拿掉，那麼它不過是按英國法律對英王喬治的控訴。[19]但至少可以說，在《獨立宣言》的文本中，其實存在著兩種語言，一是對「自然權利」的信仰，一是按傳統英國法律對已經享有的具體權利的捍衛。

傑斐遜等人在起草《獨立宣言》時，確實有意更徹底地貫徹「自然權利」的主張。草稿中曾寫有一條對英國國王的指控：

他向人性本身展開殘忍的戰爭，剝奪了一個從未開罪於他的遙遠民族的最為神聖的生命和自由權，捕獲和販運他們到另一個半球為奴，……他濫用否決權，阻止任何力圖禁止或限制這種令人厭憎的貿易的立法，決心開放買賣人的市場。[20]

傑斐遜這裡是在替黑奴聲張人權，但麻煩在於費城大陸會議的不少人也是蓄奴者。[21]就像在很多情況下一樣，訴諸自然法作為政治決定的終極依據，如遇無法消除的情境，則只能將理念與現實做一定的勾兌。即使被稱為《獨立宣言》重要思想來源的洛克，他雖然堅信自由構成人的本質，在當年幫助北卡羅來納起草憲法時，也不得不認可奴隸和奴役的存在。[22]進一步說，儘管奴隸制違反自然法，但《宣言》的首要目標畢竟不是廢奴，而是擺脫英國的統治。政治妥協往往要比理念的正確更能決定事業的成敗。費城會議的代表們基於這些現實的考慮，刪除了草稿中這一條指控。[23]然而，在另一種現實處境上，美國人就幸運多了。

雖然大陸會議的代表如傑斐遜所說「都是輝格黨人」，[24]殖民地的地理位置卻使他們不必像英國本土的輝格黨人那樣，只能在議會主權和君主主權之間加以折衷。美國人過去一向不懷疑倫敦的議會有管轄他們的權力，但到了召開費城會議時，很多美國人已經不願意再做英國的臣民了。他們復活了英國17世紀「激進輝格黨的反國家主義傳統」，[25]決心徹底擺脫英國的腐敗政治。在這件事上，自然法/自然權利的信念顯然可以為他們提供強大的理論支持。根據這種理論，他們可以設想自己又回到了前政治狀態，重新建立一個新的政治共同體。不言而喻，這也是《獨立宣言》前兩段話的革命意義所在。

與此不同，《獨立宣言》對英國國王的十七條指控，卻不是從「前政治狀態」發出的，而是遵循了另一種傳統。英國的殖民地政策對美洲人的侵犯，大多涉及受英國憲法和普通法保護的各項權利與特權。從這個角度來說，《獨立宣言》的這一部分內容顯然不屬於純粹的自然權利範疇，而是十分類似於英國人的請願行動，它是從1215年《大憲章》到1689年《權利法案》這一漫長的憲政實踐傳統的一部分。《宣言》刻意突出自然權利，從字面上有意迴避殖民地與英國憲法傳統的關係，只是出於使爭取獨立的主張更具號召力的考慮。但那些對英國國王的具體指控表明，真正促使殖民地人民反抗英國統治的力量，不僅有來自他們對自然權利的信仰，也有他們對英國法治傳統的遵從。他們所追求的並不全然是無根基的「自然權利」，而是「恢復」一直得到普通法保障的各項權利。抽象的自然權利觀在其中所起的作用，是大大強化了這種要求的力量。

因此，持平地說，《獨立宣言》包含著兩種話語系統：自然法語言和普通法語言，它們聯袂上演了一場現代政治革命。在英國本土,自光榮革命之後，「國王與議會共治」(king in the parliament)已經是一個得到普遍接受的制度化的事實，而美國人一旦決心獨立，這個事實便不復為其傳統的一部分，但英國的普通法傳統並沒有因此消失。美國人將自然權利學說與受到英國普通法保護的權利結合在一起，使之變成了一種政治動員話語。

三、費城會議與普通法傳統

《獨立宣言》本身的一些用語便可以解釋這一點。殖民地的人民因徵稅問題跟宗主國鬧翻，但他們並不想徹底切斷與英國人的關係，仍然希望與英國「戰時是仇敵，平時是朋友。」(《獨立宣言》語)他們願意繼續跟對手做朋友，是因為他們依然相信在反抗英國人時，他們至少部分採用了英國的原則。所以《獨立宣言》在指控英國國王破壞殖民地的司法公正時，是說他「廢除了英國法律的自由制度」。

他們與這種英國制度的繼承關係，首先可見於費城會議的人員構成。在參與《獨立宣言》討論的56名代表中間，有25人是法官或律師。這些人不僅了解英國在北美殖民地的統治，而且十分熟悉英國的法律。其次，從當時的出版物中引用歐洲作家的數量，可以更直觀地看到美洲殖民地所受思想影響的來源。由下表可知，當時北美殖民地社會精英最熟悉的歐洲思想家是孟德斯鳩和布萊克斯通，從引用率上看，他們的影響遠遠大於洛克。

獨立戰爭前後歐洲思想家在北美殖民地引用率排名[26]

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引用率(%)

1. 孟德斯鳩(Montesquieu) 8.3

2. 布萊克斯通(Blackstone) 7.9

3. 洛克(Locke) 2.9

4. 休謨(Hume) 2.7

5. 普魯塔克(Plutarch) 1.5

6. 貝卡利亞(Beccaria) 1.5

7. 卡托(Cato) 1.4

8. 德洛默(De Lolme) 1.4

9. 普芬道夫(Pufendorf) 1.3

10. 庫克(Coke) 1.3

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這些統計數字提供了一幅法學色彩濃厚的思想圖景。在排名前十的這些歐洲思想家中，法學家佔了多數(孟德斯鳩、布萊克斯通、貝卡利亞、德洛莫[27]、普芬道夫和庫克)。排名第一的孟德斯鳩，他的《論法的精神》一書貫穿始終的基本思想是，各國的法律秩序與其自然狀態和地理氣候息息相關，更與居民的宗教信仰、人口、財富、貿易以及風俗習慣有著密切的關係。具體到英國人的制度，孟德斯鳩認為，從源頭上說他們是從日耳曼人那裡學到了治國良策，他們優秀的法律體系「是在森林中發現的。」[28]

位於第二的威廉·布萊克斯通，他於1765至1769年出版的四卷本巨著《英國法釋義》，是英國人第一次試圖將普通法條理化的成果，系統闡述了英國的憲法原則和英國人的權利與財產制度。此書的出版恰與英國和北美殖民地的關係日趨緊張之時，自第一卷出版後，在美洲的法律人中間一時洛陽紙貴，北美殖民地的銷量幾乎和英國一樣多。[29]因此有論者認為，在費城會上為美國人的政治思考提供動力方面，布萊克斯通可能要比洛克更重要：「制憲會議上的人更注意解讀他們的布萊克斯通，而不是洛克，這既因為布萊克斯通是他們的同齡人，也因為他們中間許多人——半數以上的代表是律師和法官——的生計，在很大程度上有賴於他們所理解的布萊克斯通。」[30]此說雖有誇大之嫌，[31]但英國普通法作者是影響北美殖民政治話語一個最重要的群體，則是不爭的事實。

姑以《獨立宣言》的起草人傑斐遜為例。他確實深受歐洲思想的影響，但他也是英國普通法的傳人。他早年曾刻苦研讀埃德華·庫克，疲憊至極時恨不得「讓魔鬼把庫克抓起來」。[32]傑斐遜當見習律師時，也深入研究過布萊克頓(Henry de Bracton，1210—1268)的《英格蘭的習俗與法律》，此收是最早結合羅馬法知識對英國法進行整理的經典。[33]傑斐遜還在聖日耳曼的《博士與學生》這部英國法理學著作上做過詳細的批註，[34]而此書不斷提出的一種觀點便是法律需以保障人們的「幸福」(felicity)為宗旨。[35]下面我們還將看到，甚至他的自然權利觀念，也未必全是來自於洛克，而是有著普通法的潛在來源。他在晚年寫給朋友的信中，曾談到獨立之前英國法傳統對殖民地的重大影響：「庫克的利特爾頓評註是法律學生無所不包的基礎讀物，是頭腦健全的輝格黨人寫出來的無與倫比的大作，是英國憲政的正統學說，或我們所謂英國自由最深刻的學問。你大概也記得，那時我們都是輝格黨人……法律專業是我們國會制度的搖籃。」[36]此外，傑斐遜認為英國有兩種政治傳統，其一源於盎格魯薩克遜民族，二是諾曼入侵後的政治文化，而正確的根源是屬於盎格魯薩克遜的：

雖然[英國的]憲政受到諾曼武力的破壞，幾近於消失，但武力並不能改變公義。這個民族堅持著一種永恆的主張，他們不斷要求恢復自己的薩克遜法律，這說明該民族從未自願放棄它們。在為這些古老權利展開的拉鋸戰中，以國民為一方，以金雀花王朝、都鐸王朝和斯圖亞特王朝為另一方，一直勝負不定，直到他們從斯圖亞特王族手中把這些權利重新奪了回來。[37]

這些話既反映著傑斐遜一向愛憎分明的性格，也清楚顯示他深受所謂「輝格黨歷史解釋」的影響。他十分認同孟德斯鳩的「薩克遜森林」之說，很熟悉英國人的「古老權利」是如何形成的。更重要的是，他認為光榮革命的意義在於英國人從君主手中「重新奪回」了自己的權利，正像他在《獨立宣言》中宣布北美殖民地的人民要「恢復自己的權利」一樣。在這樣申明自己的權利觀時，他甚至有可能意識不到這兩者之間有任何不諧調之處。

其實有大量證據表明，美國革命時期的政治精英們時常引用英國普通法的觀點為他們行為規範的來源依據。約翰·亞當斯認為，「一般習俗構成了普通法，……它們的使用已超出記憶，或是與人的記憶不相矛盾。」[38]這幾乎是在逐字逐句重複庫克和布萊克斯通的話。與亞當斯的政治訴求不同，一涉及法律問題，他便極力反對用法規對司法做出任意解釋，認為迷戀這種解釋「會讓人離事實、真理和自然越來越遠。」[39]他引用庫克《法學總論》中的話證明，國王治理帝國，須以各地人民的特定法律作為統治的準繩。[40]費城會議的另一位重要代表詹姆斯·奧蒂斯，在證明英國海關關員搜查殖民地走私貨物違反普通法這一主張時，也是用庫克對「博納姆案」(Bonham』s Case)的著名評註作為依據。在當時的政治文獻中，「『庫克的利特爾頓評註』、『我的庫克爵士的報告』，『庫克爵士的彙編二』這類說法隨處可見，」甚至更早的布萊克頓、福特斯丘，以及後來的馬修·黑爾大法官和約翰·沃恩(John Vaughan)也被當時的政治精英作為法學權威經常引用。[41]

此外，從美國宣布獨立前後各州通過的憲法或權利宣言中，可以更清楚地看到美洲殖民地與英國法的繼承關係。據耶里內克的考證，新罕布希爾的權利法案第21條規定，「除受自己的代表團體同意的法律之外，本州居民不受其他法律的管轄」，這一條直接來自英國1689年《權利法案》第8條。馬薩諸塞州《權利法案》第12條有關不能強迫公民自證其罪的規定，則是來自更古老的《大憲章》第39條。[42]在1774年第一次費城大陸會議上，他們仍然堅持「殖民時代存在於美洲的普通法和英國成文法」的有效性。在英美雙方已經劍拔弩張的1776年，弗吉尼亞議會依然規定，英國的普通法和1607年以前通過的英國成文法，都應作為審判原則加以適用。同年通過的新澤西憲法也宣布，「英國的普通法和部分成文法在本州依然有效。」事實上，從1776到1784年，絕大多數州都直接或間接認可英國普通法和一部分成文法的適用性。[43]

美洲殖民地與英國司法體制的這種繼受關係，另一個最好的例子是史蒂芬·霍普金斯寫於1764年的小冊子《殖民地權利考察》。霍氏時任羅德島最高法院首席大法官，也是後來《獨立宣言》的簽署人之一。他這本小冊子主要是為了討論英國議會向殖民地開徵印花稅的問題而寫，出版後在各殖民產生了廣泛影響，也為他贏得了北美殖民地政治領袖的地位。霍普金斯首先用類似於《獨立宣言》的語調宣布，「自由是人所享有的最大福祉，奴役是人性所能承受的最沉重懲罰」。然後他說，殖民地的人民仍然是大英帝國的臣民，他們得到它的保護，享有英國的自由人所享有的一切權利和特權。……這種榮耀的憲政，是人間所曾有過的最美好的制度。世所公認它是由契約而形成，由人民的同意而確立。英國的臣民由此得到了最好的統治。[44]

在霍普金斯看來，美洲居民認為他們與英國臣民享有同等權利，這些權利並不是來自王權的恩賜，而是一種「固有的、不可取消的權利，因為他們和他們的祖先一樣，都是生而自由的臣民，此乃英國憲法賦予的他們的權利和利益。」諸如此類的言論表明，與近代的很多革命不同，與其說美國革命是一場廢棄既有法律的革命，為如說是一次維護法律權利的暴力行動。它接受了洛克關於政府違背信託為暴政的革命原則，但形成這種信託關係的，不是天賦人權，而是英國臣民的傳統權利。這種由英國普通法傳統養成的——借用波考克的說法——「精神氣質」，不但塑造了17世紀英國內戰前後的政治文化，也塑造了獨立戰爭之前美國人的意識。它的一個突出特點是，法學能夠成為指導未來應當做什麼的技藝，是因為它乃先輩們世世代代按正義原則處理人間事務的經驗儲備。它是自然法體現於歷史——尤其是政體史和民俗史——中的財富積累，俾使後人可以用作解決權利糾紛提供準則。

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* 根據2015年7月28日在中國政法大學西方政治思想史高級研討班上的講稿改寫。

[] Henry Sumner Maine, Ancient Law: Its connection with the Early History of Society and Its Relations to Modern Ideas. New York: Henry Holt and Company, 1906, p. 92, p. 165.

[] 同上，p. 91.

[] Aristotle, Politics (Loeb Classic). London: William Heinemann Ltd., 1932, pp. 173—175.阿奎那對亞里士多德這一觀點有十分準確的理解：「一個人在民主體制中是公民，寡頭體制下就未必是公民……僅僅居住在一地，並不能使人成為公民。」見Thomas Aquinas: Commentary on Aristotle』s Politics, trans. by R. J. Regan. Cambridge: Hackett Publishing Co., 2007, p. 179. 柏拉圖的觀點見Plato, Gorgias. London: Penguin, 2004, 482e—483c.

[] 參見Maine, Ancient Law, p. 53—55.

[] Jus naturale est quod apud omnes homines eandem habet potentiam。

[] George Mousourakis, Fundamentals of Roman Law. Berlin: Springer, 2012, p. 96, p. 125.

[] 參見同上，p. 74, p, 89, 另參見pp. 51—52.

[] 例如，維多利亞(F. de Vitoria)便討論過「人生來就是自由的」這一主題，他甚至提出了十分接近於後來的契約論的觀點，認為與生俱來的自由的性質使人民在各國聚集起來之前在，沒有一個人凌駕於所有其他人之上。德索托(De Soto)也有「人人生來就是天賦自由的」的主張，認為「儘管人與人之間的能力千差萬別，絕不能認為這種情況否定了他們的天賦自由使人人具有平等和獨立的地位。」蘇亞雷斯(Suarez)則說過，合法政治權威的起源時存在的主要困難，來自於「人人生來就是自由曲的這一個事實」。參見Quentin Skinner, The Foundations of Modern Political Thought, vol. 2, The Age of Reformation. Cambridge University Press, 1978, pp. 155-156.

[] Leo Strauss, The Political Philosophy of Hobbes. University of Chicago Press, 1996, pp. vii—viii.

[] Christian Wolff, Ius Naturae Methodo Scientifica Pertractatum (1741), 轉引自A. P. d』Entrèves: Natural Law: An Introduction to Legal Philosophy. London: Hutchinson University Press, 1951, 1972, p. 62.

[11] Maine, Ancient Law, p. 74.

[12] Max Weber, Economy and Society—An Outline of interpretive Sociology. Berkeley, University of California Press, 1978, pp.867-8.

[13] 參見 Thomas Ahmert, 「The Prince and the Church in the Thought of Christian Thomasius,」 in Natural Law and Civil Sovereignty: Moral Right and State Authority in Early Modern Political Thought, ed. by Ian Hunter. New York: Palgrave, 2002, pp. 91— 105.

[14] Thomas Hobbes, Leviathan. London: John Bohn,1729 , chapter 14: 「Of the First and Second Natural law and of Contracts」.

[15] Frederick Pollock, 「The History of the Law of Nature: A Preliminary Study,」 in Columbia Law Review, vol. 1, no. 1 (Jan., 1901), p. 11-12.

[16] Maine, Ancient Law, p. 88.

[17] 對《獨立宣言》中的洛克思想成分，最有代表性的解釋是貝克爾於1922年出版的《獨立宣言》一書(此書中譯本收在《18世紀哲學家的天城》一書中，何兆武譯，北京：三聯書店，2001年)。類似的觀點後來由Garry Wills等學者得到強化，參見Wills, Inventing America: Jefferson』 Declaration of Independence , 1978).Isaac Kramnick也有全面的討論，他本人大體上仍堅持洛克解釋的路線，見其」Republican Revisionism Revisited,」 American Historical Review, vol. 87, no. 3, 1982。最近的相關解釋見Greg Foster, Starting with Locke. London: Continuum International Publishing Group, 2011, pp. 131-133.梅因的論述見前引書， p. 91.

[18] 參見John Locke, Two Treatises on Government. London: W. Sharpe and Son, 1823, pp.205—206.

[19] 參見John P. Reid, 「The Irrelevance of the Declaration,」 in Hedrik Hartog, ed., Law in American Revolution and the Revolution in the Law: A Collection of Review Essays on American Legal History. New York University. 1981, pp. 46-89.

[20] 貝克爾：《獨立宣言》，見同作者：《十八世紀哲學家的天城》(何兆武等譯;北京：三聯書店，2001年)，第297頁。

[21] 傑斐遜本人從開始獨立持家到去世，總共擁有過600多名奴隸，最多時曾同時擁有225名。但早在1769年，他就在弗吉尼亞議會上做出過解放黑奴的努力。見Jon Meacham, Thomas Jefferson—The Art of Power. New York: Random House, 2012, pp. 48--50.順便一提，這本最新的傑斐遜傳也全文引用了《獨立宣言》頭兩段話，對英王的十七條指控則一筆帶過。見chapter 9.

[22] 參見Georg Jelinek, The Declaration of the Rights of man and of Citizens: A Contribution to Modern Constitutional History. New Yourk: Henry Holt and Company, 1901, p. 34.

[23] 參見貝克爾，前引書，第282--283頁。

[24] The Writings of Thomas Jefferson, vol. 12, p. 278.

[25] Gordon S. Wood, Empire of Liberty: A History of the Early republic, 1789—1815. Oxford University Press, 2009, p. 94. 另參見Bernard Bailyn, 「The Central Themes of the American Revolution」, in Essays on the American Revolution, ed. by Stephen J. Kurtz and James H. Hutson. Chapel Hill, 1973, p. 9.

[26] 表中數字是統計1760—1780代出版的916種小冊子、圖書和文章得出。見Donald Lutz, A Preface to American Political Theory. Lawrence: Kansas University Press, 1992, p. 138.

[27] 瑞士人德洛默能在前十名中佔一席之地，顯然是因為他在1771年出版的《英國憲政》一書。此書原是用法文所寫，1775年出了英譯本(最新版本是Jean-Louis de Lolme, The Constitution of England, or An Account on English Government. Indianapolis: Liberty Fund, 2007)，在北美殖民地頗受歡迎。傑斐遜的藏書中有此書的法文版，約翰·亞當斯曾稱讚此書是「迄今為止為捍衛三權制衡制度所寫下的最佳著作。」見. John Adams, A Defence on the Constitutions of Government of the United States of America, 3 vols.. Philadelphia, 1797, vol. 1, p. 70.

[28] Montesquieu, The Spirit of the Laws. Cambridge University Press, 1989, p. 165—166.

[29] 參見Dennis R. Rolan, 「Sir William Blackstone and the New American Republic: A Study of Intellectual Impact」, Political Science Reviewer, no. 283 (1976). 當時北美各殖民地的人口是二百多萬，大約只及英國的三分之一，可見它在北美受歡迎的程度。

[30] 拉塞爾·柯克：《保守主義傳統》，載湯姆森編《憲法的政治理論》(北京：三聯書店1997年版)，第48頁。可佐證柯克這一說法的一個事實是，《英國法釋義》美國版最初發售時留下的訂戶記錄中，有十六人是後來參加費城會議的代表。見Dennis R. Nolan, 「Sir William Blackstone and the New American Republic: A Study of Intellectual Impact」, Political Science Reviewer, no. 283 (1976), p. 295. 布萊克斯通的影響還見於美國早期最重要的法學家之一塔克，他寫有五卷本《布萊克斯通〈釋義〉評註》(St. George Tucker, Notes of Reference on Blackstone』s Commentaries. Lonang Institute, 2013)，19世紀初此書常被美國最高法院引用，因而他又有「美國的布萊克斯通」之美譽。

[31] 費城會議留下的記錄中直接提到布萊克斯通的地方並不多，這與布萊克斯通在殖民地問題上堅持認為英國議會對美洲享有主權有關，然而這卻無損於他對美國法律文化的廣泛影響。見Dennis R. Nolan, 「Sir William Blackstone and the New American Republic: A Study of Intellectual Impact」, Political Science Reviewer, no. 283 (1976), pp. 290—291, p. 297.

[32] 1762年12月25日致John Page函，見Thomas Jefferson, The Writings of Thomas Jefferson, vol. 4. Washington, Thomas Jefferson Memorial Association, 1907, p. 3.

[33] Imogene E. Brown, American Aristides: A Biography of George Wythe. East Brunswick, NJ: Associated University Presses, 1981, p. 77.

[34] 見Charles F. Mullett, Fundamental Law and the American Revolution, 1760–1776

[34] 見Charles F. Mullett, Fundamental Law and the American Revolution, 1760–1776 (1933. New York: Octagon Books, 1966. p. 39.

[35] Christopher St. Germain, Doctor and Student. Loang Institute, 2006, pp. 5—6.

[36] Thomas Jefferson: The Writings of Thomas Jefferson, vol. 12. Washington: Thomas Jefferson Memorial Association, 1907, p. 4.

[37] Thomas Jefferson, The Writings of Thomas Jefferson, vol. 16. Washington, Thomas Jefferson Memorial Association, 1907, p. 43.

[38] Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law, 1780—1860. Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1977, p. 8.

[39] 同上，p. 5.

[40] 參見H. Trevor Colbourn, The Lamp of Experience: Whig History and the Intellectual Origins of the American Revolution. Chapel Hill: University of North Carolina Press, 1965 , pp. 68-70, 94-95.

[41] 參見Bernard Bailyn, The Ideological Origins of the American Revolution, enlarged edition. Harvard University Press, 1992, p.30.

[42] Georg Jelinek, The Declaration of the Rights of man and of Citizens: A Contribution to Modern Constitutional History. New York: Henry Holt and Company, 1901, pp. 27—42.

[43] Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law, 1780—1860, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1977, pp. 4-9. 美國人對英國議會通過的一部分成文法的排斥，反映著他們日益否定議會主權的態度。當然，這也是他們後來決心獨立的根本原因，稅收本身的問題反而退居其次了。

[44] Stephen Hopkins, 「The Rights of the Colonies Examined」 (1764), http://teachingamericanhistory.org/library/document/the-rights-of-the-colonies-examined