馴服利維坦：人類有限政府的歷史

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以下內容來自東方歷史沙龍122期（主題：馴化利維坦——有限政府的歷史）。主辦：東方歷史評論 彼岸書店，時間：2017年3月12日。嘉賓為中國政法大學法學院副教授王建勛（譯作有《美國聯邦主義》，新近出版《馴化利維坦——有限政府的一般理論》）。

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為何現在很多人仍看不懂《聯邦黨人文集》？

謝謝大家！我稍微介紹一下,為什麼要寫這本書？初衷是很多朋友、學生要我推薦一本憲政的入門讀物。我就去找，我發現國內除了翻譯成中文的國外經典著作之外，中國的學者寫的非常少，甚至可以說基本沒有，寥寥無幾。後來我自己就萌生了寫這樣一本書的念頭，剛開始的時候，我希望寫得通俗易懂，連中學生都能看懂，你不用上大學，只要識字就知道這個書要說什麼。寫著寫著就發現這不是一件容易的事情，因為這裡面的很多專業術語沒有辦法完全迴避。勉強迴避的話，生編亂造會更加麻煩。所以這個書變成了今天這個樣子，既不是非常專業，也不是太通俗易懂。就這本書目前的內容來看，我覺得只要讀者接受過一定的教育，差不多能夠看懂。可能裡面有一些理論或專業名詞稍微有一些難度，但我覺得整體上是沒有太多問題的。

我希望寫成一個中國版的《聯邦黨人文集》。1787年美利堅合眾國憲法制定後，有三個人（亞歷山大·漢密爾頓、約翰·傑伊、詹姆斯·麥迪遜）在報紙上發表了85篇文章，這85篇文章後來結集出版就變成了今天我們所知道的《聯邦黨人文集》。當時寫作這些文章主要為了說服紐約州以及其他州的人民投票支持新的憲法。這些文章當時是發表在報紙上，認字的人、會看報紙的人都能看懂。但是這些文章，我們今天來看依然非常困難。200多年前發表在美國的報紙上的這些文章，今天我們看起來居然不那麼容易？不要說普通人看不懂，大部分的學者可能也看不懂這個書。這個書里講了一些高深的理論，內容又十分晦澀，理解起來不是那麼容易。大家不信可以自己找來看一看，這個書國內主要現在有三個譯本，《聯邦黨人文集》是比較早的，商務印書館出的，此後又出了兩個版本，叫聯邦論，譯林出版社出的，另外一個吉林人民出版社出的，大家都可以找來看一看。

200多年前美國人發表在報紙上的東西，今天我們依然看不懂，由此我們可以推論，美國人當時能建立我們今天知道的美國憲政、美國政體、美國聯邦共和國，不是偶然的，不是那群人突發奇想，一不小心就建立了那樣一個共和國。這裡面有必然因素或者原因，那就是他們當時擁有世界上最高水平的政治理論，其他任何地方都比不上。這些——去參加費城制憲會議的人，都是一群非凡人物，傑斐遜稱他們是半神半人。但傑斐遜本人沒有參加，他是一個了不起的政治理論家、哲學家，甚至還是一個科學家。如果你去參觀他的故居和莊園，就會發現他幾乎所有領域都研究，植物動物什麼的都研究；他們家的門是自動門，你拉一扇門，另外一扇門會自動關上。那是18世紀啊，太先進了。這樣一些博學之士，各方面都非常精通，這樣一群人當時在費城開制憲會議，但他本人沒有參加，因為他當時正在當駐法國大使。還有一個當時大名鼎鼎的人物也沒參加，就是約翰·亞當斯，因為那時他正在當駐英國大使。這兩個人非常遺憾地錯過了1787年的制憲會議。

回到今天我要跟大家分享的主題，講一下人類馴化利維坦的歷史。人類數千年的歷史中，最重大的一個貢獻、發現或者發明就是，我們找到了一套馴化政府的辦法，馴化利維坦的辦法。利維坦是聖經當中的怪獸，它吃人，政府也會吃人，因為政府擁有暴力，霍布斯之後我們通常把政府比作利維坦。按照洛克的說法，人類不能沒有政府，沒有政府的話，我們將會陷入無政府狀態或者叫自然狀態。洛克理解的自然狀態還是不錯的，但是自然狀態依然有很多不便，如果出現了糾紛和衝突之後怎麼辦？怎麼解決？誰來當這個中立的第三者，誰來主持正義？找不到這樣的人，所以就設立政府，政府就變成了一個主持正義的「人」，解決衝突和糾紛的「人」。那也就是說，政府是必須的，是必要的，西方人說「政府是必要的惡」，他首先是一個惡的東西，其次又是必要的惡，沒有它不行。當發生衝突和糾紛的時候，你的權利和自由可能會受到他人的侵犯，或者他人受到你的侵犯。本來我們設立政府是為了保護我們的權利和自由，結果如果你不能限制它的話，它又會侵犯你的權利和自由，甚至變成你的權利和自由最大的敵人。它是最可怕的，為什麼最可怕的呢？因為它是一種組織化的暴力，有警察、軍隊，沒有任何人對抗得了。

所以人類面臨著一個永恆的難題，一方面我們必須要設立一個政府。另一方面，設立之後，就要想辦法控制住他，如果控制不住，你就變成被它控制的對象。本來你讓它為你服務，結果它變成了你的主人。這是人類歷史上的一個千古難題。

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發現而非制定：古羅馬的「法律觀」

在古希臘羅馬的時候，人們還沒有找到合適的約束權力的辦法，古希臘的時候人們已經知道了大家都要參與政治，每個雅典的公民都可以參與公共事務。但那時候還沒有個人權利和自由的觀念，也認為只要每個人能夠參與公共事務，公民大會所做出的所有決定都應該被接受。當然他們忘了，這樣的公民大會完全有可能受到激情、不理性的念頭驅使，有可能做出荒唐、可怕的決定。例如，希臘的公民大會判處蘇格拉底死刑，蘇格拉底到處講學，傳播一些在當時的人們看來有害的觀念，就判了蘇格拉底煽動青年罪。

因為當時沒有言論自由的觀念，蘇格拉底沒有言論自由，如果有言論自由的話，是不是我可以發表任何言論，你不能把我抓起來。你要把我抓起來，判我死刑，這樣的社會是沒有言論自由的。所以當時的雅典，他的問題和缺陷在於，沒有個人自由的觀念，也沒有保護個人自由的機制。他有的是雅典民主，但雅典民主是一種直接民主，是一種純粹民主，是一種民意激情不受過濾的民主。只要有一個人振臂一呼就可以把所有人煽動起來，說我們要不要判這個人死刑？大家如果都同意，就可以執行死刑。

雖然雅典人發現了公民參與政治的重要性，但是，他們沒有找到如何限制即使是公民大會的權力所做出的決定這樣的方法。不要以為我們全體人決定了某件事情就萬事大吉了，每個人的權利和自由就會受到保護了。不是的。只有當個人的權利和自由受到重視的時候，並且找到一套方法和機制，保護個人的權利和自由的時候，他才有可能得到實現，才有可能不出現雅典式的專制和暴政。

羅馬人的貢獻就在於他們發現了共和，創建了共和國。今天共和（國）這個理念就是從羅馬人開始的。在羅馬人看來，共和國的含義是，政治事務內即公共事務，不是一個人、一家人、一個黨派、一個集團、一小撮人的事務。也就是說，政治事務是所有的人都可以參與的。如果一個國家的政治事務被一小撮人壟斷了，那麼這個國家一定不是共和國。

羅馬人首先提出了共和這種理念，republic本義就是公共事務，政治事務就是公共事務，不是單個人、一家人的事務。但羅馬的共和國持續了沒多久，因為沒有良好的制度確保這個共和國能夠存在下去，但是，羅馬人也有養老院、貧民院、執政官，他最後沒有找到有效的分權制衡的方式。雖然羅馬人也提出了混合政體（mix government）這種概念，或者叫混合憲法（mix constitution），意思就是說這個政體當中不能夠完全由一個人統治，也不能由少數人統治，也不能完全由多數人統治，這一點亞里士多德也指出了，必須是這三者都有，既有君主的，也有貴族的，還有人民的，這三種因素混合在一起成立的政體是最好的、最穩固的。

羅馬人更重要的貢獻在於法律，尤其是它的私法，今天依然對人類社會產生了巨大影響。他們也有公法，他們的公法不夠發達，他的私法非常發達，特別是私法裡面的一些跟財產有關的，跟人身有關的，跟人格有關的，都在影響著今天。今天的一些公法的觀念就是從羅馬私法當中借鑒過來的。

還有一個非常重要的觀念，羅馬人認為法律不是一個人或者一群人制定出來的。法律是長期的、無數代人智慧的結晶，任何一個單個的人、一代人、一部分人都不可能制定出法律。今天研究法律的人往往以為羅馬法是大陸法系的源頭，因為那裡有《查士丁尼法典》，這其實非常具有誤導性的，羅馬法跟今天大陸法系的法律觀是完全不一樣的，今天大陸法系的法律觀就是一群人坐在議會裡的民主國家，然後炮製出來一套規則，讓這個社會上的人遵守，這就是法律，而且要制定龐大的法典，越嚴密越好，條文越多越好。普魯士國王曾經搞過一部四萬條的法典，結果這樣的法典根本無法施行，因為它規定了太多細節的東西，讓你幾點起床，幾點睡覺，看什麼書都規定了，人們不可能遵守這樣的法律，這樣的法律不可能執行下去。

羅馬這種法律觀非常重要，影響了中世紀之後，一直到英國。待會兒我們會專門說英國為什麼會發展出一條普通法體系，完全不同於大陸法、不同於成文法、不同於法典化的法律。那是因為在18世紀之後出現了兩種完全不同的法律觀，一種法律觀認為法律是發現出來的，可以追溯到羅馬時期，以英國、美國為代表，他們認為法律不是一些人制定、炮製出來的，而是本來就存在於社會當中。不是先有了合同法我才開始訂立合同，而是我們早就訂了幾千年的合同後才總結出訂立合同中的一些規則以及解決糾紛的方法，我們對這些東西進行了重塑和綜合，進行了系統的表達，就變成了今天所謂的合同法。法律反映的是這個社會生活中人們是如何交往、如何互動的。不是說有了婚姻法我們才開始結婚，人類一直都在結婚，沒停止過。是因為有了無數代人結婚的事實實踐，然後才根據這個事實確立一些婚姻方面的規則。這是一種對法律的理解，認為法律是發現的。

另外一種法律觀認為法律是制定出來的，法律可能跟這個社會沒什麼關係，一群人坐在某個地方炮製出來一套規則，讓社會中的人遵守。這套規則可能完全脫離社會實際，完全與時代不符。現實中我們可以找到很多這樣的例子。所以，這種對法律的看法是嚴重的扭曲，真正意義上的法律應該是發現的法律，而不是制定的法律。這個觀念非常重要，直接影響到法制該如何確立。法制並不是說一些人坐在那裡——不論他們學問多高——來給人們制定法律讓人們遵守。絕不是如此。而是要在社會中去找規則：從古到今，無數代人中，他們怎麼互動的，他們怎麼解決糾紛，他們根據什麼訂立這些合同等等，把這些東西整理出來就是法律。所以英國、美國等普通法國家為什麼不制定這些龐大的法典？當然很糟糕的是，他們今天也在立法，這是後話，待會兒我會說這種議會職能的變化。

我們回到羅馬，羅馬人的貢獻就在於提供了羅馬法、羅馬司法這樣一套法律觀念、法律體系。我們後人無論是英美普通法國家，還是今天的大陸法國家都從中受益很多。羅馬帝國衰亡了，但他的法律可以說依然在活著，依然活在各個國家的司法法律實踐當中。

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歐洲的中世紀是一個高度分權的社會

羅馬時期結束之後，就到了中世紀，可能在你們頭腦中中世紀是黑暗的時代，這是一個極大的誤解，這是一種非常錯誤的看法。中世紀不黑暗，或者說不比任何一個時代黑暗，中世紀有非常光明的一面，如果沒有中世紀就沒有近代意義上的法治、憲政這些觀念、原則、實踐。因為中世紀非常特殊，我說的是歐洲，不是中國。西歐的中世紀我們通常稱作封建社會，封土建國，分封諸侯，封建制其實就是領主和領臣之間的一種契約關係，這一點非常重要。領主和領臣之間通過一種契約關係確定了他們雙方的權利和義務。領主給領臣分封一塊土地，雙方要訂立一個契約，規定好領臣每年向領主交多少稅、服多少天兵役；沒有任何一方的同意，另一方都不得擅自給對方增加義務。這是非常重要的契約關係，要建立在同意和誠實信用的基礎之上。所以，整個歐洲在中世紀都是這樣一種封建社會結構，國王不過是最大的領主而已，和中國的皇帝不一樣。這樣的一種社會結構就造成了歐洲中世紀不是中央集權，而是高度分權，每一個諸侯國都是一個王國，每一個領主都是一個王國，在你的莊園上你擁有所有的權力，立法、行政、司法都歸你管。那也就意味著說，沒有一個高高在上的統治者命令所有的人做什麼，它的制度、它的法律都不是整齊劃一的。所以歐洲的中世紀是一個高度分權的社會，甚至可以說它是一個多中心的格局，它不是僅有一個中心，而是有很多個權力中心。

在這樣的一種社會狀態下，要想完全使用暴虐的專制是非常困難的。為什麼呢？首先，國王和領主之間或者和貴族之間，是一種相互抗衡的關係，沒有任何一個人能夠獨霸天下，國王不過是封地最多而已，你占的土地最多，你就是最大的領土，領主的領主。在中世紀的歐洲，領主的領主不是我的領主，我只對直接封給我土地的領主負責，它之上的領主跟我沒關係，我不需要聽命於他，所以不存在一種連續不斷的等級秩序。這是非常重要的，這也容易造成了國王和貴族之間有很多的對抗。比如，1215年英國的大憲章就是貴族和國王抗衡的產物。約翰王跟法國打仗，到處徵稅，結果25個貴族就造反了，他們拿著劍逼著國王簽署了憲章，大憲章裡面最重要的條文之一就是不經我們25個貴族同意，國王不得擅自徵稅，否則貴族就可以反叛，對國王發動戰爭。如此，國王的權力受到了很大的制約。只有在封建社會裡才可能有貴族和國王之間的對抗。

所以歐洲從公元500年—1500年的時間裡面，國家和貴族不斷地進行較量，誰都沒有最終佔上風，無論哪一方要想要佔上風，都得拉攏平民，否則就戰勝不了對方，平民也從中得利，獲得了有限的資源。今天我們把那種資源叫封建資源，沒有這種封建資源就沒有今天意義上的個體自由。

在中世紀的歐洲還有另一對相互抗衡的力量——教會權力和世俗權力，國王不僅要受貴族的制約，還得受教會或者教皇的制約，可謂雙重製約。國家要加冕得經過教皇的批准，由教皇來給國王進行加冕。很多國王的儀式、出台一些制度都要受制於教會，所以國王只能管那些世俗的事務，教會和教皇管精神事務。這也是對國王的一種制約，就是雙方誰能很難長期佔上風，不斷地進行對抗。

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自治城市與城市憲章

當然，中世紀還有一些對我們理解有限政府、法制等非常重要的實踐，比如，當時有城市憲章、城市自治，在12、13世紀之後，歐洲興起了成百上千個大大小小的城市，很多後來被稱為自治市，這些城市有高度的自治權，他們從國王拿到特許狀，然後每年向國王交納一定的稅收，就可以自我管理了，我們今天知道的威尼斯、佛羅倫薩、巴黎、倫敦、漢堡、弗萊堡等等都是自治市。這些自治市制定了自己的憲章（charter），或者是特許狀，其實就是近現代意義上的憲法。有些規定還相當先進，城市市民可以自由地選舉市政官員，他們甚至有一定程度的三權分立的架構，市民還享有一些基本的權利和自由；很多城市的憲章都規定，城市居民有攜帶武器的權利，類似今天我們說的持槍權。你想貴族要沒有持槍權的話，他如何去對抗國王呢？英國的25個貴族就是拿著劍逼著國王簽署了大憲章。這一點被後來的美國、瑞士等國家繼承下來。今天我們聽說的更多是美國的持槍權，其實美國並不是首創的，早在中世紀就有了，中世紀時英國甚至有一項規定，持槍不僅是一種權利還是一種義務，你必須得持有槍，因為只有你有槍的時候，你才能替國王維護這個王國的安寧和秩序，敵人要來了，你要沒有槍怎麼保護你的鄰居、你的家人呢？當時不像今天都有常備軍，當時是沒有常備軍的，要打仗了就臨時召集各個莊園送來一些士兵或者用僱傭兵，所以必須要持槍，那是一種義務。今天的瑞士規定成年人每年夏天都要去練習射擊，練習結束後，槍必須得放在練習家裡，在一定程度上講，瑞士沒有常備軍，軍事力量不足，要保護安全，保護你自己、你的家人、你的鄰居、你的社區、整個國家。靠什麼？就靠每個人家裡都有槍。有槍就一定會有暴力事件嗎？美國是有暴力事件，可能大家因為經常看電視，或者我們喜歡暴露美國醜陋的一面、陰暗的一面。瑞士這個國家你聽說過暴力嗎？家家都有槍，持槍不比美國少，卻非常和平、安寧。

所以這些城市憲章在一定程度上為近現代憲政的出現奠定了一個基礎。當時在中世紀流行著一個諺語，就是城市的空氣使人自由，當時有一個習慣法，如果一個農奴從向鄉下逃到城市裡面，並且在城市裡住滿一年零一天，他就變成了自由人。所以13、14世紀的時候，大批的農奴就逃往城市，農奴很快就沒有了，都變成了自由人。這一點跟中國古代正好相反。在歐洲想要獲得自由，是從鄉下跑到城市裡。在中國要想獲得自由躲避官府的追捕，要往鄉下跑，因為中國的城市向來都是皇帝統治周邊地區的軍事堡壘，跟歐洲的城市完全不一樣，歐洲的城市有自治權，城市有自己的法律，就是城市法。我們中國的城市從來沒有獲得過這種自治權。

除了以上提到的無論是國王和貴族之間的制衡、教會和世俗權力的制衡以及當時的城市自治、城市憲章，還有法律多元主義。當時的法律，各種各樣，有城市法、莊園法、教會法，而且各種法律相互競爭，每一種法律體系都努力改進自己，改善自己的訴訟程序，如果你的訴訟程序特別煩瑣，成本特別高，沒有人到你這裡打官司，因為當時很多案件的類型並不是固定的，到哪個法院去，是相互競爭的，在競爭的過程當中，法律得到了發展和改變。如果只有一套法律體系的話，那就沒有競爭的壓力，改良的動力就會非常小。最後一種法律體系取得了勝利，實行起來很方便，能夠遵守程序正義，保障訴訟人的權利等等。中世紀這種法律多元主義對於後來特別是英國的普通法的發展有非常大的幫助。

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暴力與光榮革命

中世紀結束後，英國和歐洲大陸的國家走上了不同的道路。英國更多地繼承和保留了封建傳統，而歐洲大陸摧毀了封建傳統，他們認為封建是糟糕的，要摧毀封建，最集中體現就是後來的法國大革命。法國大革命要堅決反封建，要把貴族都給處死，要把國王處死，要把推翻僧侶和教會。英國和他們不一樣的地方在於，英國人認為他們的能夠擁有自由是長期積累的成果，自由不是推翻了過去的一切之後，從白紙開始爭取自由，那樣你永遠得不到自由，自由是一點一滴積累來的，中世紀固然有這樣那樣的缺陷，這樣那樣的令人不滿意的地方，但是也有很多優秀的東西值得保留下來。所以英國人非常重視他們的傳統，這也是為什麼後來的英國和美國有了今天所謂的保守主義這樣一種思想觀念。歐洲大陸沒有，歐洲大陸就是激進、理性，要革命，要推翻舊的東西。法國人誤以為把舊的東西都打碎之後他們就有自由、平等、博愛了。結果呢？大革命之後，什麼都沒有，而且比以往任何時候都要更加專制。結果法國一直動蕩到了1958年之後，20世紀中期之後才建立了一個比較穩定的民主國家，依然還有很多缺陷。

但是英國人小心翼翼地保留了很多古老的傳統，封建的傳統，以及很多的法律。英國人有一種說法，說我們喜歡我們的法律不是因為它好，而是因為它老。那些東西都是很久遠的。歐洲人動不動就說，我們要爭取我們那些自古以來的自由，古到什麼時候沒人能說得清楚。大憲章里有一句話說，倫敦要享有自古以來的那些自由。這些自由是什麼、從什麼時候開始，沒人知道，這個東西比國王還早，你算什麼？不是你給我們的，這些東西比你早多了。所以這直接就影響了英國人的法律的觀念和對政府的看法。

那麼，王在法下這種觀念，就在英國就扎了根，英國人認為國王貴在萬眾之上，比我們每個人都地位高、身份高，但是他必須受制於上帝和法律。國王比我們所有人都高，但是上帝比他高，法律比他高，這種王在法下的觀念奠定了法制的基礎。法制要求所有的人都要受制於法律，不管你權力多大、職位多高，只要在一個國家當中還有一些人、某個人不受制於法律，那麼這樣的國家也很難建立法治，那就意味著這樣的人有特權。法治的基本要求就是法律面前人人平等，沒有任何差別，不管你官多大，你是國王，你享有很多權力，但是在法律面前，咱們沒選擇，都一樣，你要守法。這對於後來英國法制的建立和發展可以說是極為重要的。

英國的法律家說：不是國王創製了法律，而是法律造就了國王。我們的法律不是國家創製的，剛才我提到了他們法律的觀念。而是反過來，如果沒有法律，根本就沒有國王這個職位，國王這個職位就是法律創製的。所以這樣的一個關係，這樣的一個認識，就讓英國人率先在他們那裡推行了司法獨立，推行了程序正義等基本的法律原則。

當時在歐洲大陸，16世紀之後，走上了王權專制的道路——絕對主義。法國、西班牙的國王逐漸消滅了民主，國王權力越來越大，集中了權力，一些國家甚至建立了常備軍，國王能夠控制整個國家。

16世紀之後，英國人和歐洲大陸的國家走上了兩條路。今天我們還能看出這種差別來，比如英國人要脫歐，從歷史上看，英國人與歐洲其他國家的聯合從來都是貌合神離，因為他們的精神、氣質、制度、法律都有根本性的差別，完全不一樣。歐洲大陸今天都實行成文法、大陸法、法典法，英國實行普通法，英國的審判制度實行對抗制，歐洲大陸的國家都搞什麼參審制，都不採用對抗式，完全不一樣。英國沒有發生過大規模的暴力革命來推翻整箇舊制度，在歐洲大陸很多國家都發生過。所以英國脫歐不是一個偶然的現象，不是英國人的心血來潮，是有必然的原因。其實，英國人長期以來在很大程度上，不認為他們不一樣，他們是例外的，他們就是英國人，他們和法國人、德國人在各個方面都不一樣，因為英國人信奉的是一套經驗主義哲學，歐洲大陸信奉的是一套理性主義或叫理性至上主義。最典型的就是我們會看到在18世紀的時候，英國和歐洲大陸都有兩場啟蒙運動，但是完全不一樣，英國的叫蘇格蘭啟蒙運動，他們強調經驗、宗教、反對理性至上。歐洲大陸的盧梭、伏爾泰等人都是典型的理性至上主義，他們認為憑藉我們的理性就可以設計一切，法國大革命的口號之一就是建立一個新法國，新瓶裝舊酒，這是非常騙人的，因為社會秩序不可能以這樣一種方式構建起來。蘇格蘭啟蒙運動的理論家、思想家，他們信奉的是一種自生自發的秩序，認為整個社會秩序是自發的，是所有人互動、交往之後的一種產物，秩序不是任何一部分人設計的。所以他們把社會秩序看作一種植物，它會慢慢生長，它是成長的東西。

我們知道英國走上不同的道路，一個標誌性的事件就是英國後來發生了光榮革命。光榮革命基本上是通過一種和平的方式解決了王位問題，並且從此之後議會的權力在不斷地擴大，甚至有點太大。

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英國政體的優點與缺陷

到18世紀之後，很多人覺得英國是議會至上或者叫議會主權，認為英國的議會可以干任何事情。一個瑞士的法律家跑到了英國之後回來寫一本書，他在書里說，英國的議會可以做任何事情，除了不能把一個女人變成一個男人或者把一個男人變成一個女人之外。那麼，這樣的一個觀念影響了很多後來英國的法律家，特別是像布萊克斯通、奧斯汀——19世紀法律實證主義的代表，以及戴西等憲法學家，這些人都跟著以訛傳訛，認為英國是議會至上的，其實英國根本不是議會至上，英國不可能是議會至上。布萊克斯通引用了英國法律史上最偉大的法官之一庫克的一段話作為他認為英國是議會之上的依據，那位法官確實說了英國的議會絕對的，範圍沒有邊界什麼，沒有人能撤銷它的法律等等。這段話就被布萊克斯通誤以為庫克認為英國是議會至上的。其實如果整體上看庫克法官的法律思想就會發現，他從來沒有主張過議會至上，也不可能主張議會至上。相反，庫克法官在1610年的一個非常有名的判決案件——博納姆醫生案中居然宣布了議會的一個法律無效，他說英國議會的這個法律違反了普遍的正義和理性，所以議會的立法被他宣布無效。如果他認為議會至上的話，他怎麼敢在這個案件當中宣布議會的立法無效呢？這個案件也被認為是違憲司法審查第一案。如果在座的有學法律的，你們可能知道司法審查第一案為什麼是美國的1803年的馬伯里訴麥迪遜案，但是這個伯納姆醫生案比那個案件早了差不多整整200年，這個是1610年的案件，這個案件也被一些法律家認為是真正的司法審查的起源，不是從1803年開始的。這個故事說起來太長，今天不說了。

英國光榮革命之後，國王的權力可以說越來越小，受到了嚴重的削弱甚至是限制。到今天，我們知道英國的國王（女王）權力基本上變成了儀式性，已經不參與實質意義的政治事務。英國從此也被認為變成了一個君主立憲國家，保留了君主，但同時君主的權力受到了憲法的約束。但問題是，英國有憲法嗎？很多人說英國哪有憲法呀？英國沒有一部叫憲法的東西，英國被認為是不成文憲法國家，英國沒有一個像1787年美利堅合眾國憲法這樣的東西。但英國人都認為他們是有憲法的，他們的憲法是什麼？他們的憲法就是過去數百年來眾多憲法性文件以及他們的憲法慣例、習慣、傳統組成的，至少可以追溯到1215年的大憲章，已經802年的歷史，大憲章的一些條款至今仍然可以被法庭引用。還有1689年的權利法案，1701年的王位繼承法等等。

那些主張英國現在是議會至上國家的人，他們很重要的一個錯誤就在於認為英國的議會沒有受到一部「英國憲法」的約束，但其實它受到很多無形的憲法慣例和習慣的約束。比如說英國議會根本不可能制定一部法律出來，說明天英國人所有的言論自由、結社自由、宗教自由都沒有了。不是因為他能制定這樣一部法律，不是因為有一部憲法寫著你不能制定這樣的法律，而是這種憲法慣例、習慣、傳統約束它根本不敢這麼做，如若不然，議員們都得被趕回家了。這種無形的約束，讓人們誤以為英國的議會不受約束，因為看不見、摸不著，沒有寫得那麼明確，像美利堅合眾國憲法一樣。但是議會的權力是一定要約束的，除非我們假定議會裡的人天生的不可能制定任何法律限制英國人的權利和自由，這是天方夜譚？他們又不是神，他們也想為自己撈好處，為了自己的利益，所有的立法者都有可能制定法律來侵犯人們的基本權利和自由。英國的議會之所以不敢這麼做，是因為他受到了那些無形的英國的憲政、傳統、習慣、慣例的影響。

但是這並不是說英國的政體沒有缺陷，它是有缺陷的，英國雖然從17世紀走上了君主立憲的道路，但它不是嚴格意義上的三權分立，他的制度安排仍然存在著很大的問題。比如說，長期以來英國的議會同時充當著最高法院，英國的上議院也是英國的最高法院，這就有點麻煩了，立法權和司法權合二為一了。議會如果制定出違反「英國憲法」的法律該怎麼辦？除了靠自覺之外，沒有很好的辦法來制約它。英國人也認識到了他們政體的缺陷，2009年之後，英國設立了獨立的最高法院，但這個最高法院現在只管英格蘭和威爾士，因為蘇格蘭完全有自己的一套，蘇格蘭差不多是一個獨立王國，有自己的議會，有自己的法律體系。從英國設立專門或獨立的最高法院可以看出，英國人已經認識到他們的政體有問題，議會既享有立法權益，又享有司法權益，就很難保證它不濫用自己的權力。分開之後，我的看法就是英國將來要走美國式的嚴格意義上的三權分立，但是它的路還很長，因為它實行的是議會制而不是總統制，它的立法和行政機關之間有千絲萬縷的聯繫，所有的議會制政體都有這個問題，這些議會制國家的首相或者總理要麼是議會選舉產生的，要麼是議會的多數黨領袖擔任。所以這些議會制的國家在朝福利國家的路上走那麼遠，也不奇怪了，因為它的分權制不夠。這個說得太專了點，太複雜了一些。

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有限政府的嘗試：為什麼是美國？

到了18世紀之後，在英國的基礎上出現了美國或者說出現了人類歷史上建立有限政府的最偉大的嘗試。起始於1620年的五月花號，一群不滿英國國教的清教徒飄洋過海到北美大陸去殖民，在150多年的殖民的歷史上，他們借鑒、吸收英國以及歐洲其他國家的文明成果、傳統、法律，建立起北美殖民地。在殖民地的歷史上，美國有相當多的建立有限政府的努力和實踐。1620年的《五月花號公約》是美國歷史上第一個憲法性文件。自這個公約之後到1776年美國獨立，北美土地上產生了成百上千個這種憲法性文件。1939年《康涅狄克基本法》，1941年《馬薩諸塞自由憲章》等等，非常非常多。正是在此基礎之上，美國人建立了自己的憲政大法。如果說憲政起源於英國的話，那麼憲政發展和成熟於美國，哈耶克認為美國是世界上第一個真正的憲政國家。英國是憲法之母，但是成熟的憲政是在美國出現的。

1776年，殖民地的人民無法容忍英國人的統治，然後就宣布獨立了。其實很多的人對於美國人獨立不解，為什麼呢？因為美國人其實當時已經享受著世界上最多的自由了，他們已經比任何地方的人都自由，只有一點讓他們不滿，那就是英國議會裡沒有他們的代表，但英國卻向他們徵稅，這是讓他們無法容忍的。他們說我們也是英國人，英國從大憲章以來就奉行無代表不納稅的原則，結果我們這些殖民地的人在議會裡沒有代表，你們居然還向我們徵稅，憑什麼呀？就這樣一個理由，讓殖民地的人揭竿而起。可問題是，800年前的英國人就已經喊出無代表不納稅了，或叫未經同意不納稅，不經過我們和我們的代表同意，我們是沒有納稅的義務的。

美國人就因為這麼一點不滿就鬧革命，就要獨立，就要從大英帝國獨立出來。這在當時一些人看來是非常激進的一次革命，本來好好的生活在大英帝國的統治之下，結果你不願意待了。那麼戰爭爆發，打了8年的戰爭，最後終於獨立了。美國人在獨立宣言當中宣布了一個非常重要的立國原則就是，不經過我們同意，這個政府是沒有合法性的。如果我們建立的政府背離了我們設立它的目的，它不能夠保護我們天賦的生命權、自由權和追求幸福的權利的話，我們有權利推翻他，這是獨立宣言告訴美國人以及全世界上所有人的。因為英國人向他們徵稅沒經過他們同意，所以他們有權利反抗，有權利推翻，有權利獨立。據說當時在獨立大廳簽署獨立宣言的時候，所謂大廳其實很小的，會場鴉雀無聲，所有的人都不說話，因為他們知道在獨立宣言上簽字意味著什麼，意味著他們犯了叛國罪，若是被英國的軍人抓住，就立即被絞死。但是所有人都簽了字，並且簽字之後有幾個人確實是消逝了。這說明什麼，爭取自由需要付出代價，有時候可能是生命的代價。去年我去聖約翰大教堂參觀時候，看到了帕特里克·亨利曾經發表演講《不自由，毋寧死》。美國人當時生活的已經很好了，特別是那些參與革命的領袖們，他們當時都是腰纏萬貫的人物，華盛頓有8千英畝的莊園，傑斐遜有7千英畝，麥迪遜有5千英畝，都是大地主或大資產階級，這幫人居然還要鬧革命。而美國的革命是一場有產者的革命，革命之後不會瓜分別人的財產，會保護每個人的財產。所以這場革命的結果就是要制定一部憲法，保護每個人的財產權，財產權是所有其他權利的基礎，沒有這樣的權利，其他的一切權利都沒有意義，因為財產是我們每個人獲得獨立、人格、尊嚴、自由的前提。

美國獨立之後，首先以邦聯的形式存在，13塊殖民地以很鬆散的方式結合在一起。1781年他們制定了一個邦聯條例，但這個條例實行得很不理想，大家發現邦聯其實就是主權國家的聯合，就是一個聯盟，像今天的聯合國一樣。邦聯的重大缺陷就在於你沒有辦法強制執行，當時給邦聯交稅是以州為單位，其實就是一個國家，state，我們中國人翻譯成州，彷彿那裡有一個中央集權國家一樣，其實沒有。美國的state當時就是一個國家，今天你仍可以把它看成是一個國家，它有高度的自治的權利。邦聯政府，只有個邦聯國會，某個州不向邦聯政府交稅的話，除了打仗之外，它一點辦法沒有。比如紐約州今年要交10萬美元，它說我不交。那該怎麼辦？你沒有辦法把紐約州抓起來審判對不對，唯一的辦法就是跟紐約州開戰。那也就是說，他執行所有的法律都得通過戰爭的方式，沒有辦法通過和平的方式來進行治理，這就是邦聯的問題。

邦聯的統治基礎是一個集體，是一個國家，是一個邦，而不是個人。美國的國父們認識到邦聯的缺陷，1787年之後，他們齊聚費城，一開始是想修改之前的邦聯條例，但後來發現沒法改，必須從根本上推翻它，制定一個新的憲法才有可能解決美國政體的缺陷。麥迪遜是一個有心人，他早早的就到了費城，弗吉尼亞代表團他去的最早。到了之後，他就埋頭起草了一個東西，變成了後來的憲法，我們叫它弗吉尼亞方案。他起草完這個東西，先在他們弗吉尼亞代表團里進行討論，當時像華盛頓，喬治·梅森都是這個代表團里大名鼎鼎的人物，還有他們的州長。帕特里克·亨利沒有參加，他也是當時有名的人物，曾當過好幾任弗吉尼亞州州長，他沒參加是因為他嗅出了不對的味道：這些人要去費城搞中央集權的國家，他無法接受，拒絕參加。而麥迪遜在去之前已經早早做好了準備，他已經為此準備了一年多的時間。1786年的時候他在家裡看書，看了很多，我去參觀他的圖書館發現他看的書有很多不同的語言，他在21歲的時候就會七門外語，十分了不起。他在今天的普林斯頓大學上的學，他的老師當時是普林斯頓的校長，並且是唯一一個在獨立宣言上簽字的大學校長，受了校長的熏陶之後麥迪遜後來也從政。在1786年，他就在他的圖書館裡看各種古希臘、古羅馬以來的歷史研究，特別是他的好友傑斐遜從法國給他（通過海運）寄來的很多當時新出版的圖書，他都看了，他是有所準備地去參加制憲會議。

後來，55名制憲會議代表，在1787年夏天，從5月份到9月份，關在那個悶熱的房子里，絕不去開窗戶，因為怕路上的人聽見他們在幹什麼，因為要起草出來之後才能通知大家，避免在起草過程當中引發爭執而流產。華盛頓當選為那個制憲會議的主席，他當時坐著的那把椅子至今還保留著，剩下所有椅子的真假已經不可考證了。華盛頓在整個開會期間，幾乎一言未發從開始到結束僅說過感謝和表達希望的話。其實，只要他人在就足夠了，因為參加制憲會議的代表們知道，他是定心丸，如果他不在的話，這些人可能吵得一塌糊塗，無法達成目標。華盛頓德高望重，他在獨立戰爭中聲譽獲得極大地提高，尤其是他在獨立戰爭結束之後解甲歸田，又回到了他的莊園。有些人說，他應該當國王。有一個將軍給華盛頓寫了一封信，力主他當國王。華盛頓回了一封信，羞辱了他一番，然後其他人也就不再慫恿他當國王了。回到莊園里，他說我的任務已經完成了，治理國家的事情是你們的事，我只是戰爭期間的總司令，戰爭一旦結束我的使命就完成了，他發表了一個很有名的告別演說，當總統之後還發表過一個更有名的告別演說。

據說在當時的制憲會議，華盛頓是聲望第一高的人，第二高的人是富蘭克林，富蘭克林年紀太大，81歲，體力肯定不行。在制憲會議上比較活躍的主要是麥迪遜，漢密爾頓也算不上活躍，雖然後來他非常的重要，特別是寫作聯邦黨人文集的時候。還有其他的一些人物，如威爾遜等等，這些人物在整個制憲會議期間扮演著比較重要的角色。後來，麥迪遜被稱為美國憲法之父，就是因為他一開始起草的那個弗吉尼亞方案的藍本成為制憲會議討論的基礎，他起草了之後，後來那些小州的代表又起草了另外一個方案叫《新澤西方案》。麥迪遜起草方案代表大州，當時弗吉尼亞當時是非常大的，當時紐約等很多城市還是弗吉尼亞的，是當時最富有、人口最多的州。

在制憲會議召開的四個月的時間裡，他們吵架吵出來了美利堅合眾國憲法，就是今天我們看到的這個文本。這個文本最大的特色就是確立了一種雙重分權制衡的架構。什麼叫雙重分權制衡？一方面橫向的分權制衡就是立法、行政、司法三權分立。另一方面，縱向的分權制衡就是聯邦制，聯邦政府和各州、各邦政府之間的分權制。這在人類歷史上是開天闢地的，世界上從來沒有過。雖然三權分很早被洛克、孟德斯鳩提出來，但沒有一個國家真正的實行過。美國人第一次有意識的設計了這樣一套制度安排，讓立法、行政、司法這三個權力平起平坐，相互制約，每一種權力都受到另外兩種權力的制約。立法權在國會手裡，但是總統可以否決，如果國會再以三分之二多數扳回的話，那麼這項法律才可以生效，但是三分之二多數是非常困難的，所以總統的否決在絕大多數情況下都是奏效的。同時，萬一國會制定出來的法律違反了憲法，會有法院對它進行司法審查，如果法院發現國會制定的法律違憲就可以宣布它無效。所以我們可以看到，立法權受另外兩種權力的制約，另外兩種權力同樣也受到制約。行政權掌握在總統手裡，擁有執法權，但是國會可以彈劾總統。現在大家都盼望川普被彈劾，其實左翼或者民主黨都希望他幹個特別大的壞事，然後就可以彈劾他了，不那麼容易的。

8

分權制與聯邦制

我們回到美國憲法的安排上面，總統一方面受制於國會的彈劾，另一方面，如果總統發布的命令違憲，或者他的行為違憲，法院同樣可以對他進行審查。最近特朗普的那個「限穆令」，被法院宣布違憲了，無效了，他又搞了新版的是吧，還有可能會被法院宣布違憲、無效。所以你可以看到，在美國，沒有人是一權獨大的。法院的法官受到的限制更主要是事先的限制，就是對他的任命，他需要總統提名、參議院批准。法官如果貪贓枉法，同樣會被國會彈劾。我們可以看出，每一種權力都受到制約，都不是至高無上的。這是因為建立一個有限政府或者建立一個憲政民主國家，就不能允許任何一個機構或者個人擁有最高權力，如果一個國家的憲法里寫著某個機構或某個人有最高權力，這個國家的權力一定沒有限制。今天我們說美國總統權力很大，帝王般的總統，的確，他的權力確實比美國建國的時候大了很多，但他絕不可以為所欲為，他絕沒有這樣的權力，他首先就不能制定法律，他能做的事情非常有限。所以很多人在川普當選之後說美國完蛋了，又出個希特勒，美國的自由民主被摧毀了。這都是危言聳聽，說這話的人一定不了解美國的憲政、美國的政體，特朗普不可能做到這一點，他沒有這麼大的能量，他還沒有做到希特勒早就被砍了頭了，或者被最高法院給審判了。這就是三權分立或者分權制衡。

另一方面，美國人的貢獻就是，不僅搞了橫向的分權制，還有縱向的聯邦制。很多人就奇怪，當時美國的國父們為什麼不搞一個中央集權的國家，大一統的國家多好啊，也可以有三權分立啊。美國的國父們說絕對不可以。為什麼要搞縱向的分權制衡呢？麥迪遜說如果一方面我們在聯邦政府和各州政府之間分了權，又同時在每一個政府內部實行三權分立的話，這對於我們每個人的自由是一種雙重保障，是一個雙重安全閥。假如美國搞的是中央集權，聯邦政府擁有所有的權力，想幹什麼就幹什麼，那時候他要變得專制的話，你是不是沒辦法對抗他的？地方政府要乖乖服從了。但是在聯邦制下你會看到，奧巴馬想搞一個醫改法案，36個州的州長都會起訴他，他們認為總統的權力超越了憲法，侵犯了州的權力，他們就可以抗衡。也就是說，這樣一種縱向的分權制衡對你的權利和自由增加了一重安全，使得不僅每一個機構，而且每一個政府都不能擁有至高無上的權力。但是在單一制國家、在中央集權和大一統的國家只有一個政府，地方政府是中央政府派生出來的，中央政府想設一個就設一個，不想設了就可以撤銷、合并，隨時都可以這麼做。但是美國的聯邦政府絕沒有權力撤銷一個州政府、合并一個州政府。美國人也絕不認為他們的聯邦政府高於州政府，聯邦政府和州政府之間不是高低的關係，這跟單一制國家是根本性的不同。因此，美國人經常說他們的聯邦政府就是第51個州政府。美國總統川普絕沒有權力命令一個州政府，你必須怎麼做、你必須幹什麼，他給州長打電話說你必須明天幹什麼事，絕無此種權力。而在單一制或中央集權國家，所有的地方行政長官都可以被中央政府拿掉的，或者可以撤銷、縮小你的權力、限制你的權力，都可以這麼做。因為在單一制的國家，我們只承認主權掌握在中央政府手裡，而在聯邦制的國家，主權是分享的，也就是他的聯邦和各州之間是一種主權分享的關係。他們的差別僅僅在他們的管轄範圍不一樣，聯邦政府管轄那些全國性的事務，特別是戰爭、外交之類的，而各州政府管轄那些跟老百姓日常生活最密切相關的事務，教育、治安、交通、財產、契約等等，這些東西統統歸各州管轄。

那就是說，在美國，跟老百姓打交道最多的是地方政府，而不是聯邦政府。在19、20世紀之前，聯邦政府管的事是非常少的，一般的老百姓跟聯邦政府沒有關係，因為在那之前，聯邦政府根本都不像老百姓收稅（到1913年美國聯邦政府才開始向個人徵收所得稅）。所以在日常生活中，大家直接面對的就是你的地方性，尤其是你的鄉鎮、縣市的，而不是聯邦政府。美國有這種高度的地方自治，這也是托克維爾1831年去美國的時候令他最驚奇的地方，在美國看不見政府在哪裡，美國沒有政府，卻是一個井然有序的社會，他看不見行政機關。他看到的是一個高度自治的社會，新英格蘭等這些地方，鄉鎮自治、鄉鎮集會構成了美國民主的根基，每個人在鄉鎮里學會享受自由，學會用民主的方式來治理事務。正是這種地方自治奠定了美國民主的基礎。從大的範圍講，美國是一個自治的社會，這種自治的傳統來自於地方，當每一個地方都實現自治的時候，整個社會就是一個自治的社會。

說得不少了，大致經過這樣一個簡單的梳理，從古希臘、羅馬、中世紀，到英國，到美國。可以說這是一個建立有限政府的一連串的努力。美國建立後，影響了世界上許多國家，很多國家都模仿他，不管成功了還是失敗了。還有很多國家被美國強迫變成了一個憲政民主國家，特別二戰之後，例如日本、德國等等，所以說美國是人類歷史上建立有限政府的一個典範。我們中國其實也向美國學過很多次，從晚清之後我們會發現中國很多次學習過美國，最終都沒有成功。沒成功的原因不是說美國這套制度不好，或是它有嚴重的缺陷，而是我們沒有這種民情，沒有相應的土壤，沒有這種足夠的知識儲備，這些原因導致了我們有多次立憲、行憲的嘗試，但是沒有一次成功。我們算一下過去的150年來我們有多少次機會，非常多。清末辛亥革命算一次吧，袁世凱又算一次吧，北洋政府也算，聯省自治的1920年代，1946年等等，沒有一次抓住。沒有抓住是有原因的，我們沒有這種土壤，我們對有限政府的理解遠遠不夠，我們沒有這方面的知識儲備。這也是我寫作這本書的一個原因，我希望更多的人關注、研究、了解。（刊發時有刪節）

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