發現非法證據線索有訣竅——證據能力三要件之提出

證據能力三要件

李勇

【悄悄法律人按】：證據能力是證據作為定案根據的資格，是證據的合法性問題。

實踐中，如何發現非法證據線索是進行非法證據排除和瑕疵證據補正的前提條件。

對於辦案人員來說，最大的問題是不知如何下手審查，因此筆者提出一個全新的概念」證據能力三要件「，任何一個證據要具備證據能力都必須來源、過程、結果三個要素合法。

所以，審查證據合法性問題，抓住來源、過程、結果這個三個方面，從這三個方面去審查證據的合法性，就抓住了證據合法性審查的」牛鼻子「！

這一新概念的提出主要來自於實踐經驗，同時受德國證據法的啟發。具有科學性和極強的可操作性。

這一概念也是李勇創立的證據審查三步法則中第一步證據分解驗證的重要支柱。（《刑事證據審查三步法則》法律出版社即將出版，目前已經開始最後一次校對了）

近年來，證據能力的概念非常流行，理論界和實務界已經廣泛接受這一概念。但是這一來自大陸法系的證據法概念，往往與英美法系的證據可采性相混淆，對於證據能力的要件更是鮮有研究。在此，筆者提出「證據能力三要件」評價標準，這一標準有助於解決當前實踐中一些困惑，釐清理論認識方面存在的誤區。

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證據能力的概念

大陸法系的證據能力，是指「作為認定事實依據的資格」，其發揮的是把守證據作為定案根據的「出口」的作用；而英美法系證據的可采性是指「進入法庭調查程序的資格」，發揮著把守證據進入法庭調查程序的「入口」的作用。換言之，大陸法系中不具有證據能力的證據並不是法官不能接觸，而只是不得作為定案根據；而英美法系中不具有可采性的證據不得進入法庭調查程序，陪審團成員接觸不到。我國刑事訴訟法規定的非法證據排除與大陸法系國家一樣是指不得作為定案根據，無論是立法還是司法解釋表述都是「不得作為定案根據」，我國的證據排除規則的初衷並非讓法庭接觸不到非法證據，也不是將非法證據擋在法庭調查程序之外，相反，對於證據是否應當排除恰恰要經過法庭調查之後才能作出最後決定，只是要求法庭將應當排除的非法證據不得作為定案根據。

就此而言，我們常說的非法證據排除中的「非法證據」就是指不能作為定案根據的證據，也就是無證據能力的證據；而我們常說的「瑕疵證據」是指屬於證據能力待定的證據，其是否具有證據能力，取決於其瑕疵能否得到補正或合理解釋：若能得到補正或合理解釋，則該證據即具有證據能力，就可以作為定案根據；若無法予以補正或合理解釋，該證據即不具有證據能力，不得作為定案根據。

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證據能力三要件

具備什麼條件的證據才具有證據能力，換言之，證據能力的要件是什麼？我國刑事訴訟立法和相關司法解釋並未對此作出規定。學術界對此問題的研究和探討也不多見。長期以來，我國理論界所研究的證據的「三性」即客觀性、關聯性、合法性，屬於證據的屬性問題，其非證據能力屬性描述，也未反映證據能力的本質特徵。證據能力的要件則是探討證據如何才能具有成為定案根據的資格，具有證據能力只是成為定案根據的條件之一，還需要經過證明力的審查，才能最終成為定案根據，所以證據屬性與證據能力要件並不是同一問題。正如有學者指出的，傳統通說所討論的證據「三性」有混淆證據能力和證明力之嫌，學術價值有限，實踐意義不足。

在大陸法系的德國，證據能力需要滿足兩方面的要件：一是證據材料不被法律禁止，即消極要件；二是證據材料應當經過法定的調查程序，即積極要件。消極要件，系指證據使用之禁止，也可說是證據排除，例如以強暴、脅迫等不正訊問方法所得之證據，不得作為定案根據；積極要件就是嚴格證明法則，即證據必須經過嚴格之調查程序後，始能取得證據能力，才能作為定案根據。

筆者認為，我國證據能力的要件，既要立足於刑事訴訟立法，也要切合司法實踐，同時可以借鑒大陸法系的證據能力理論。德國證據能力的消極要件和積極要件具有一定的借鑒意義，其中消極要件談的是證據的合法性問題，這也是證據能力的實體要件；而積極要件主要是結合直接言詞原則從程序角度對證據提出的要求。從這個意義上講，這裡的積極要件實際上並非證據能力本身需要具備的要件，值得借鑒的主要是消極要件。

筆者在上述基礎上，提出證據能力三要件，即：

（1）來源合法

（2）過程合法

（3）結果合法

所謂來源合法，是指取證主體、證據來自於何處要具有合法性。比如，一份證言是否由兩名以上偵查人員提取、證人是否具有作證資格，一份書證是否由偵查人員提取、來自於何處，有無調取證據通知書等。

所謂過程合法，是指證據提取的過程要符合程序性規定。比如，言詞證據取得過程中有無刑訊逼供、暴力、威脅等行為；物證調取過程有無提取原物、有無受到毀損、污染等。

所謂結果合法，是指取得的證據所依附的裝入卷宗中的載體本身要合法。比如，言詞證據所形成的證言筆錄，記載內容是否規範全面、簽名是否遺漏、有無核對確認等。任何一項證據要具有證據能力，都必須來源合法、過程合法、結果合法。來源、過程、結果合法性存在問題的，要麼屬於非法證據（無證據能力的證據），要麼屬於瑕疵證據（證據能力待定的證據）。

實踐中，辦案人員往往是採取「結果—過程—來源」倒置的方法對證據能力進行審查的。比如，一份證言，先從結果的角度，從裝入卷宗中的這份證言筆錄開始審查，看筆錄本身有無問題，比如證人有無核對筆錄、有無簽字確認、詢問時間及地點記錄是否準確、筆錄記載的內容與證人陳述內容是否一致等；接著從過程的角度進行審查，看調取證言過程中有無暴力、威脅取證等情況；再從來源的角度進行審查，審查提供證言的證人有無作證能力、詢問人員是否具有辦案資格等。證據能力三要件標準不僅能從理論上豐富證據能力這一概念的理論品質，而且在實踐中有利於促使辦案人加強對證據能力的審查，有利於推進非法證據排除規則的落實，從而有利於進一步提高案件質量，防範錯案。

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