車浩：行賄罪「謀取不正當利益」內涵解讀

車浩：行賄罪之「謀取不正當利益」的法理內涵

刑法第389條第1款規定，「為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。」關於「謀取不正當利益」的認定，一直困擾著刑法理論與司法實踐。從比較法的層面看，域外刑法中的行賄罪大都沒有類似「謀取不正當利益」的規定。從我國的司法實踐看，一系列司法解釋和判例都在不斷校正和改變「謀取不正當利益」的邊界和含義。本文結合域外刑法理論和我國司法實踐提供的經驗素材，反思理論通說和相關司法解釋的邏輯困境，嘗試以2012年「兩高」《關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱「2012年行賄罪司法解釋」)的相關規定為基礎，對其進行理論改造和教義學闡釋，提出「違反規則—違背原則」二元的「新違背職務說」。

一

「謀取不正當利益」的理論爭議

1979年刑法第185條第3款規定，「向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處三年以下有期徒刑或者拘役。」但「行賄」的具體要件是什麼，付之闕如。在1985年「兩高」《關於當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》中，「為謀取非法利益」作為行賄罪的構成要件首次出現;1988年全國人大常委會《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》，將「為謀取不正當利益」明確規定在行賄罪的構成要件之中;1997年刑法正式確立了「謀取不正當利益」的行賄罪構成要件地位。此後若干年中，刑法理論和司法實務部門一直在努力澄清「謀取不正當利益」的含義，對之作出儘可能明晰的解釋。

在刑法理論上，對「謀取不正當利益」向來存在不同解讀。概括起來，大致有下列幾種觀點。第一種是「非法利益說」，其直接來自1979年刑法的規定，將不正當利益等同於非法利益，即違反法律、法規和政策而取得的利益。第二種是「不應得利益說」，其在非法利益的基礎上進一步擴大到其他不應得的利益。與非法利益說一樣，該說也是著眼於利益的不正當性，而不討論獲得利益的手段。第三種是「手段不正當說」，其主要著眼於行為人獲取目標利益的手段，認為「謀取不正當利益」是指行為人在獲取請託的利益時所採取的手段、方式、方法不正當。根據該說，只要是採取行賄手段謀取利益，都可以直接認定為「謀取不正當利益」，不必再考量利益本身的合法性。第四種是「不確定利益說」，其認為解釋「不正當利益」的關鍵是確定「不確定利益」，這是一種介於「應得利益」與「禁止性利益」之間的「可得利益」。

最高司法機關也一直在努力為「謀取不正當利益」提供解釋標準。1999年「兩高」《關於在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》首次對「謀取不正當利益」進行界定，其明確規定：「『謀取不正當利益』是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。」2008年「兩高」《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》對「謀取不正當利益」作了新的解釋：「在行賄犯罪中，『謀取不正當利益』，是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定提供幫助或者方便條件」;「在招標投標、政府採購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬於『謀取不正當利益』。」

「2012年行賄罪司法解釋」是迄今為止最高司法機關對此問題作出的最全面、最權威的規定。其第12條第1款規定：「行賄犯罪中的『謀取不正當利益』，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定，為自己提供幫助或者方便條件」;該條第2款規定：「違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為『謀取不正當利益』。」一方面，該解釋將辦理商業賄賂刑事案件中的「不正當利益」標準推廣到了全部行賄犯罪;另一方面，該解釋把「謀取競爭優勢」的適用範圍從「招標投標、政府採購等商業活動」擴展為「經濟、組織人事管理等活動」。上述解釋在學界得到廣泛認同，被一些教科書作為解釋「謀取不正當利益」的標準答案。

儘管司法解釋和主流觀點一直在解釋論上努力闡明「謀取不正當利益」的含義，但取消「謀取不正當利益」這一要件的主張始終存在。取消論的主要理由有：一是行賄罪侵害的法益與行賄人所得利益是否正當無關。行賄罪的危害性不取決於行賄人有無謀取不正當利益，只要行賄人給予國家工作人員以財物，就侵害了行賄罪的保護法益。行賄人所謀取的利益是否正當，不能作為定罪的一個條件，它只是反映行賄人的主觀惡性，而不影響其行為的本質。二是包括司法解釋在內各種關於「謀取不正當利益」的解釋，始終沒有提供一個明確的認定標準，阻礙了司法實踐打擊行賄犯罪，對證據認定造成困擾。取消論的觀點之所以經久不衰，是因為現有的解釋工作的確不盡如人意，未能提供既具有理論一般性又具有實踐操作性的解釋標準。關於「謀取不正當利益」的各種司法解釋和學理解釋，可能已經山窮水盡。

二

賄賂與違背職務之間的對價關係

目前堅持保留「謀取不正當利益」要件的觀點，幾乎都是站在行為人的角度，著眼於其所謀取的利益的性質來展開解釋，試圖為「不正當利益」提供解釋標準。但在筆者看來，這種解釋思路可能搞錯了行賄罪認定的思考方向和問題的重點。本文認為，要突破這一困局，就要轉換解釋思路和方向，將「謀取不正當利益」的含義放在行賄罪的保護法益、構成要件結構以及刑事政策導向中來理解和把握。

(一)賄賂犯罪的共性：賄賂與職務行為之間的對價關係

要對行賄罪進行有效解釋，首先要讓行賄罪回歸到賄賂犯罪的共性之中，這可從賄賂犯罪的法益問題入手。關於賄賂犯罪的法益，歷來存在保護信賴說、廉潔性說、職務行為不可收買性說以及職務行為公正性(純潔性)說等諸多觀點。「但無論哪一種學說，都認為賄賂罪的基本成立要件是設定了『職務行為與賄賂之間的對價關係』」。這一對價關係是賄賂犯罪的核心要件，關於賄賂犯罪法益的各種理論都是對這一核心要件的實現所損害的客體進行描述和說明。至於行為人是否取得了利益，與保護法益並無關係，它僅僅是國家工作人員職務行為的一個蓋然性結果。概言之，賄賂犯罪的設立不是為了禁止行賄人謀取利益，而是為了禁止雙方設立賄賂與職務行為之間的對價關係。

從上述前提性認識出發，分析刑法第389條第1款的規定，就會發現在「為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物」的法條表述中，立法者僅僅規定了賄賂與職務行為之間對價關係的一端，即「給予國家工作人員以財物」，而沒有規定另一端的職務行為，相反卻規定了與行賄罪保護法益無關的「謀取不正當利益」。傳統理論和司法解釋似乎未能注意到這一法條文字表述上的缺損，因而汲汲於對無關緊要的「不正當利益」進行解釋。以「2012年行賄罪司法解釋」第12條第1款為例，「謀取不正當利益」的首要表現形式是「行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定」。但只要對下面的案例稍作分析，即可發現上述規定不合理。A得知公安局舉辦打擊毒品犯罪成果展，遂給受邀前去參觀的政府工作人員B一萬元，讓B在公安局內部接待室休息時，趁管理人員不備，偷出一些備展的海洛因給A。在這個案例中，根據上述規定，A謀取的毒品就其實體性質而言，明顯是「違反法律、法規、規章、政策規定」的，屬於不正當利益。在這種情況下，該案符合「謀取不正當利益」要件，也符合「給予國家工作人員以財物」要件。但是，B並非公安局工作人員，其僅僅是利用進入公安局的機會盜竊;A送錢給B，是對盜竊行為的報酬，顯然不能成立行賄罪。在這裡，對實體利益違法的論證越充分，離正確的結論越遠。

由此可見，司法解釋與傳統觀點既沒有把「謀取不正當利益」放在整個構成要件結構之中來解釋，又把對價關係錯誤地理解為賄賂與行為人所獲利益之間的對價關係。於是，僅著眼於行為人一端，順著「不正當利益」的表面字義，將其孤立地解釋為「非法利益」、「不應得利益」或者「不確定利益」等。然而，當依託於這些解釋的「謀取不正當利益」與「給予國家工作人員以財物」被組合在一起時，就如同上述案例所顯示的那樣，在形式上構成要件要素都齊備了，卻不能得出構成行賄罪的結論，其原因就是賄賂與職務行為之間的對價關係這一核心要件並沒有得到滿足。

筆者認為，作為賄賂犯罪核心要件的對價關係，不是賄賂與行為人所獲利益之間的對價關係，而是賄賂與國家工作人員職務行為之間的對價關係。這是賄賂犯罪的危害性所在，也是理解賄賂犯罪構成要件的邏輯主線。既然立法在文字上只規定了賄賂(「給予國家工作人員以財物」)這一端，而沒有規定職務行為這一端，那麼，為了構建起兩者之間的對價關係，就應當對「謀取不正當利益」進行功能性解釋，使其承擔起表徵國家工作人員職務行為的功能。明乎此，再回頭看「謀取不正當利益」的規定，就會有新的理解。

(二)行賄罪的個性：賄賂與違背職務之間的對價關係

指出賄賂犯罪的核心要件是賄賂與職務行為之間的對價關係，僅僅是規整行賄罪解釋工作的第一步。接下來的問題是，所有滿足這種對價關係的情形都構成行賄罪嗎?我國刑法規定的行賄罪是否有進一步的自身特點?職權行使包括遵循職務要求與違背職務要求兩種情形，對於國家工作人員雖然接受財物卻沒有違背職務的情形，對給予財物者是否也按照行賄罪論處?

要回答上述問題，首先要注意到我國刑法在規定受賄罪與行賄罪時的不對稱性。受賄罪和行賄罪都有關於謀取利益的規定，但存在明顯差異。根據刑法第385條的規定，收受型受賄罪的成立需要國家工作人員「為他人謀取利益」，這裡的利益沒有正當與不正當之分。而根據刑法第389條的規定，行賄罪的成立需要行為人「為謀取不正當利益」，明確區分了正當利益與不正當利益。由此可見，在犯罪認定的範圍上，受賄罪與行賄罪不是完全對合的。在行為人為謀取正當利益而給予國家工作人員以財物的場合，國家工作人員構成受賄罪，但行為人不構成行賄罪。

一些學者對這種不對稱性提出了質疑，認為行賄罪中正當利益與不正當利益的立法區分並無必要。「不正當利益實際上可以表現為任何性質和形式」;「行為人為了謀取正當利益，給予國家工作人員以財物的行為，也屬於一種錢權交易。國外刑法以及舊中國刑法均未要求行賄罪出於為謀取不正當利益的目的。」這種觀點相當於在解釋層面將「謀取不正當利益」改造成「謀取利益」，從而消除了正當利益與不正當利益之別，將所有為了謀取利益而給予國家工作人員以財物的行為都等同視之，一律按行賄罪認定。在實際效果上，這種解釋結論已經與廢除「謀取不正當利益」要件的立法論主張相去不遠了。

筆者不贊成這種觀點。一方面，從比較法的視角看，雖然域外立法沒有像我國這樣規定「謀取不正當利益」，但仍然對給予國家工作人員以財物的行為規定了不同類型，在定罪量刑上區別開來。例如，根據德國刑法的規定，在公務員正常行使職權與違背職務的情況下，行為人給予財物，按不同罪名分別論處。前者適用第333條，屬於給予利益罪，刑罰相對較輕;後者適用第334條，構成行賄罪，刑罰相對較重。另一方面，從刑事政策的角度看，立法者之所以將謀取正當利益者排除出犯罪圈，是「充分考慮到實際情況」。鑒於現階段我國社會普遍存在制度不健全、辦事難等現象，這種立法「有利於縮小打擊面，也有利於分化瓦解賄賂犯罪分子，重點懲治受賄犯罪活動」。由此可見，我國刑法沒有追求行賄罪與受賄罪的完全對稱，也沒有像域外立法那樣，將給予國家工作人員以財物的行為區分為重罪與輕罪，而是區分為罪與非罪。這不是立法技術上的疏漏，而是立法者根據刑事政策考量有意為之。總之，既然立法者明確規定了「不正當」的限定語，就不能將「謀取不正當利益」等同於收受型受賄罪中的「謀取利益」。

正確的解釋工作是應當進一步從謀取利益中，有效地划出「謀取不正當利益」的部分。為此，必須要和賄賂犯罪的核心要件「賄賂與職務行為之間的對價關係」聯繫起來。如上文所述，對於「謀取利益」的含義，要從這種對價關係的一端即國家工作人員的職務行為來展開功能性理解。就收受型受賄罪而言，立法者沒有對「謀取利益」作出正當與否的限定，因此解釋論上對於職務行為就沒有必要區分是否違背職務。相反，對行賄罪來說，立法者限定為「謀取不正當利益」，因此解釋論上對於職務行為就應僅限於違背職務的情形。

三

「新違背職務說」的展開：違反規則與違背原則

(一)「新違背職務說」的提出

其實，在學說史上，從違背職務的角度理解「不正當利益」，很早就出現了。根據這種觀點，謀取的利益是否正當，應以國家工作人員是否違背職務要求為標準，違背的為不正當利益，不違背的為正當利益。遺憾的是，這種觀點並未得到足夠的重視和廣泛的贊同，其不僅處於少數說和邊緣說的地位，而且基本上銷聲匿跡。其原因主要在於，在多個司法解釋中，針對「謀取不正當利益」的解釋基本上都是站在行為人的角度，順著「不正當利益」的表面含義去展開，而沒有重視國家工作人員違背職務這一因素。司法解釋的巨大影響力，引導了學界和實務界也順著這一方向展開解釋，幾乎沒有人再深入思考「違背職務說」的合理性。當然，違背職務說的式微也有其自身原因。這種觀點雖然提出較早，但後續沒有深入的研究進展;更重要的是，其未能對之後多個司法解釋的具體規定作出回應，給人造成與時代發展脫節、與司法解釋格格不入的印象。

筆者贊成違背職務說的基本立場，即行為人謀取的利益是否正當取決於收受財物的國家工作人員是否違背職務;但同時，也必須結合賄賂犯罪出現的各種新的犯罪形式，與時俱進地豐富、更新違背職務說的內涵。與「2012年行賄罪司法解釋」第12條的規定相對應，本文嘗試構建一種二元形式的「新違背職務說」。國家工作人員違背職務包括違反規則與違背原則兩種形式，這分別是對該條第1款規定和第2款規定的理論化;第1款規定了違反規則，第2款規定了違背原則。

國家工作人員履職應當遵守規範的義務要求。通常情況下，這種要求具有明文規定的規則體系，但僅僅是明確具體的規則，還不能涵蓋現實中職務行為的所有特徵。由於職務行為的複雜性和多樣性，在規則體系之外還存在留給國家工作人員酌情決定的空間。當然，這種自由裁量權是有限度的，必須受到公平、公正等原則的限制。因此，國家工作人員的履職規範既包括規則也包括原則。在「2012年行賄罪司法解釋」第12條第1款規定的情形中，針對行為人的請託事項，國家工作人員如何履職均有明確規則，這些規則的表現形式包括「法律、法規、規章、政策、行業規範」。在國家工作人員的職責範圍之內，(行為人請託所涉及的)相關事務如何處理，存在著法律、法規、規章、政策、行業規範的具體指引和約束，國家工作人員依照規定辦理即可，不需要個人進行價值方面的權衡。相反，在該條第2款規定的情形中，國家工作人員如何履職並無具體明確的規則，但要求其按照公平、公正的原則酌情處理。在一些涉及經濟活動和人事管理活動的領域中，(行為人請託所涉及的)相關事務如何處理，沒有具體明確的規定，而是留給國家工作人員自由裁量、酌情決定。此時，國家工作人員違背職務的形式，不是違反了法律、法規、規章、政策、行業規範的具體規定，而是在酌情處理時違背了公平、公正原則。

綜上，「2012年行賄罪司法解釋」第12條第1款和第2款的差別，在於違反規則與違背原則之別。行為人請託的事項落在不同層次的規範領域，國家工作人員違背職務的表現形式就會不同。進一步而言，在解釋和適用第1款和第2款時，還有以下諸多問題需要注意。

(二)違背職務之一：(法定履職)違反具體規則

國家工作人員違背職務的第一種形式，是在應當履行明確的法定職責的場合，違反關於職責的具體規定。這是對「2012年行賄罪司法解釋」第12條第1款規定的類型化和理論提煉。該款規定：「行賄犯罪中的『謀取不正當利益』，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定，為自己提供幫助或者方便條件。」該款規定的關鍵是「或者」之後的內容。行為人給予國家工作人員以財物的對價，就是國家工作人員違反「或者」之後所列舉的具體規則。至於行為人所謀取的不正當利益，不過是國家工作人員履職違反規則的一個大概率結果。因此，適用第1款的關鍵在於，檢驗國家工作人員在履職過程中，是否違反了法律、法規、規章、政策、行業規範的規定;除此之外，還包括違反一般的工作細則或者程序規定。

第1款中「或者」之前的內容是沒有意義的。以往學界的多數觀點，往往是將「或者」前後的內容，分別歸納為「實體違法利益」和「程序違法利益」。實體違法利益是指行為人最終要實現的目的本身違反法律、法規、政策規定，即利益本身具有非法性，其包含三種情況：一是對於任何人在任何情況下都是非法的利益，例如販毒。二是行為人不具備條件卻獲得的利益，例如不具備經營條件卻獲得經營資格。三是減免行為人依法應當承受的負擔，例如納稅人獲得不合法的減免稅款待遇。程序違法利益是指行賄人最終所要實現的利益本身不違法，但要求國家工作人員違反法律等規定為行賄人提供幫助或者方便條件，即通過違法途徑實現合法利益。但是，實體違法利益與程序違法利益的區分並無實益。從法秩序的規範層面看，如果行為人通過國家工作人員履職而獲得的利益本身是違法的，那麼，該國家工作人員的職務行為也必然違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定所提出的義務要求。在法治國家，不可能想像國家工作人員合乎規範地履職，卻為他人謀取了實體上非法的利益。因此，第1款中「或者」之前規定的「『謀取不正當利益』，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定」，是與國家工作人員職務無關的表述，屬於在行賄罪的構成要件之外，純粹就「不正當利益」進行孤立解釋，缺乏實際意義。一方面，對行賄罪的認定而言，這種實體違法利益的解釋遠遠不夠。例如，A給予國家工作人員B報酬，要求B幫助自己入戶盜竊，A謀取的利益屬於「違反法律、法規、規章、政策規定」，在實體上違法的利益，但這種情形顯然不能構成行賄罪。另一方面，對行賄罪的認定而言，這種關於實體違法利益的解釋又完全多餘。例如，A給予看管實驗室的國家工作人員B報酬，要求B違反監管要求讓自己進入實驗室趁機盜竊財物。在這個案例中，A謀取的利益屬於「違反法律、法規、規章、政策規定」，在實體上違法的利益，而要想取得這一利益，前提是B在程序上違反規定;對此，只要認定B在工作程序上違反規定就夠了，至於A謀取的利益在實體上是否違法，對於認定A的行賄罪而言是多餘的。

綜上，「2012年行賄罪司法解釋」第12條第1款中「或者」之前關於實體違法利益的規定，是沒有實益的內容。在行賄罪的認定中，沒有必要區分實體違法利益與程序違法利益。對行賄罪而言，所有的實體違法都是程序違法，都是以國家工作人員違反職責要求的具體規定為前提的。因此，第1款前段的規定，完全可以忽略。只有該款後段的規定，「要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定，為自己提供幫助或者方便條件」，才有助於認定「謀取不正當利益」要件。這就是從違背職務的角度來解釋「謀取不正當利益」的第一種形式，即國家工作人員在履行法定職責的場合，違反了關於職務行使的具體規則。

(三)違背職務之二：(酌定履職)違背公平、公正原則

國家工作人員違背職務的第二種形式，是在酌定履職的場合，違背公平、公正原則。這是對「2012年行賄罪司法解釋」第12條第2款規定的類型化和理論提煉。如前所述，該條第1款針對的是那些有明確具體規則的職務行為，對此比較容易認定，沒有什麼大的爭議。但該條第2款針對的是一些沒有具體規則，僅涉及公平、公正原則的職務行為。相對於第1款，第2款因其抽象、模糊而更不易把握，是本文討論的重點。接下來，筆者從規範對象、酌情決定與違背原則三個角度，對第2款的適用展開詳細探討。

1.規範對象的錯位與回歸

「2012年行賄罪司法解釋」第12條第2款規定：「違背平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為『謀取不正當利益』。」已如前述，這一規定的問題是從行為人的視角出發來解釋「不正當利益」。

通常而言，「謀取競爭優勢」是一個中性用語，任何人參與競爭性活動，都要謀取競爭優勢。因此，這一用語本身並不能給「謀取不正當利益」之「不正當」提供有效解釋。這樣一來，解釋的關鍵就落在了「違背公平、公正原則」上。按照司法解釋的用語和邏輯，違背公平、公正原則的問責對象是行為人，很多論者也是從這一角度展開討論。很多判決也是遵循這樣的邏輯，例如：「吳某某的行賄行為違背了市場公平、公正原則，其目的是為了在招投標活動中謀取競爭優勢，應認定為謀取不正當利益」; 「被告人謝某違背公平、公正原則，在襄陽廣播電視台與襄陽市人力資源和社會保障局面向社會公開招聘電視台工作人員時，為其女兒趙某甲謀取競爭優勢」。

但是，上述解釋邏輯存在疑問。在經濟、組織人事管理等活動中，規範上要求不得違背公平、公正原則的問責對象，應當是國家工作人員而非普通公民。問責對象的錯位會導致規範呼籲的低效以及解釋上的自我循環：一方面，普通公民參與經濟、組織人事管理等競爭性活動，雖然也有公平、公正參與競爭的要求，但如果其沒有明確違反針對參與者的具體規範，這種要求參與者不得違背公平、公正原則的規定，就只能是道德層面的呼籲，既容易與情理相悖也缺乏實際效力。例如，在羅澤中行賄案中，法院認為上訴人羅澤中「在承建工程時沒有經過招、投標、競爭性談判等公平競爭程序，在取得工程時違背了公平、公正的原則，其行賄的目的係為了謀取競爭優勢，應當認定為謀取不正當利益。」顯然，法院是將行為人羅澤中作為違背公平、公正原則的主體，但是，認定一個承建商「在承建工程時沒有經過招、投標、競爭性談判等公平競爭程序」，從而指控其違背了公平、公正原則，是不妥當的。是否設置招投標等競爭程序，決定權不在承建商手中，而在負責相關工程建設事宜的國家工作人員手中。如果不設置招投標等競爭程序的決定本身不存在問題，承建商未經招投標而直接取得工程就沒有任何可指摘之處。所以，需要判斷是否違背公平、公正原則的，是國家工作人員不設置招投標等競爭程序的決定，而不是承建商沒有經過招投標就取得了工程。另一方面，如果按照司法解釋的邏輯進一步追問如何認定行為人「違背公平、公正原則」，那麼答案只能是行為人採用了行賄手段。但這樣一來，就陷入了解釋上的死循環——問：什麼是行賄?答：行為人為謀取不正當利益而給予國家工作人員以財物。問：什麼是謀取不正當利益?答：行為人違背公平、公正原則，謀取競爭優勢。問：怎樣做是違背公平、公正原則?答：行賄——在這番問答中，並不能對「謀取不正當利益」展開更進一步、更加具體深入的分析，而只能是停留在同一層面的循環論證。

針對「2012年行賄罪司法解釋」第12條第2款中存在的規範對象錯位的情況，應當從刑法理論上促使對該款的解釋向正確的規範對象回歸。按照新違背職務說，經過改造的第2款應當是：「(行為人)要求國家工作人員違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，為自己謀取競爭優勢。」這樣一來，第2款就能與第1款既在結構上區分出層次，又在語詞和邏輯上前後對應，由此形成「違反規則—違背原則」雙層次的新違背職務說。

2.「酌情決定」與任意處置

從「2012年行賄罪司法解釋」第12條第2款的規定看，在經濟活動和組織人事管理活動等領域，國家工作人員違背職務的形式主要是違背公平、公正原則為行為人謀取競爭優勢。但是，一方面，「經濟、組織人事管理等活動」包羅萬象，幾乎包括了國家工作人員所有的職務行為，以至於難以區分該條第1款與第2款的適用範圍;另一方面，「違背公平、公正原則」又過於模糊，法理內涵不清。例如，在孫某甲行賄案中，針對上訴人及其辯護人認為孫某甲在經營太湖圍網的過程中未謀取不正當利益的上訴理由和辯護意見，法院認為，「孫某甲在經營太湖圍網過程中，長期超面積無證經營，並通過將自己水面掛靠在原吳江市水產局的方式，少繳數年的漁業資源賠償費。同時，在與原吳江市水產局聯營850畝水面的過程中，孫某甲亦將依照協議約定本應分給水產局的經營收益佔為己有，以上利益的取得均違背了太湖漁業養殖的相關規定，是其與龐某、董某二人通過權錢交易手段排斥競爭對手，使自己獲得的非法競爭優勢」，從而駁回上訴，維持原判。孫某甲獲得的利益表現為長期超面積無證經營、少繳數年的漁業資源賠償費，以及將本應分給水產局的經營收益佔為己有，等等。但是，這些利益都是國家工作人員違反具體、明確的規定幫助行為人獲得的，屬於典型的違反規則的職務行為。對此，應當適用該條第1款，但法院一方面認定「違背了太湖漁業養殖的相關規定」，另一方面又認定獲得「非法競爭優勢」，這就把對案件事實的解釋導向了適用該條第1款還是第2款的混亂之中。究其原因，還是對第2款的含義和應當適用的場合缺乏正確把握。又如，在范海金行賄案中，法院認定：「被告人范海金送涉案相關人員財物的目的，一是為了感謝他們將業務交給其做，二是為了順利結算工程款。范海金的上述行為，違背公平、公正原則，在經濟活動中謀取了競爭優勢，應認定為刑法規定的『謀取不正當利益』。」對於這種「為了順利結算工程款」而給予國家工作人員以財物的所謂「加速費」問題，是否應當將「加速費」歸入賄賂，由於理論上缺乏明晰的說法，實踐中的認定常常存在混亂。

接下來，本文借鑒域外理論，嘗試在我國刑法語境下構建「酌情決定」的教義學概念，在法理上對「2012年行賄罪司法解釋」第12條第2款予以整理和澄清，從而為司法實踐準確理解和把握第2款提供指引。

(1)酌情決定意味著允許國家工作人員作出實質不同的決策選擇

與第1款指向的有具體規則約束的職務行為不同，第2款涉及的職務行為實際上並無外部的明文標準，而是由國家工作人員自己的內心來決定其「違背職務性」。這種在缺乏明確規範指導的情況下直接作出的職務行為，就涉及本文所說的酌情決定。只要國家工作人員處在某種具體的待決定狀態，其中至少展現出兩種以上合法的決策選擇，就是刑法上的酌情履職。換言之，酌情決定的前提條件是國家工作人員「至少有兩個可選擇的行為」。這個概念要解決的問題是，在難以用明確的法律概念區分各種不同具體情形的場合，容忍國家工作人員在個案中具體考慮和審查決定，它指向一種「允許國家工作人員作出不同決定的情境」。而一個沒有獨立的價值判斷空間，僅僅是為其他人的酌情決定純粹提供資料的人，是不具有刑法意義上的酌情決定權的。但在某些場合，一個國家工作人員雖然沒有獨立的管轄權和決定資格，不是獨立的決策者，但根據他的職權範圍，在決策的過程中他也必須參與進來，此時，至少在實際的影響可能性層面，他對這個酌情決定發揮了作用。換言之，他作為一個協助者對於他人的酌情決定，能夠發揮「事實上的影響力」。這種事實上的影響不是僅僅給他人的決策編排一些缺乏行為人個人價值活動範圍的資料，而是能夠給之後的決策者提供專業或法律上的建議。在這個範圍之內，該國家工作人員具有實施合法行為可能性的迴旋空間———處在這個空間內，怎麼做都不算違法。這種情況也屬於具有酌情處理權。

從司法判例的情況看，酌情決定的事項包括但不限於：城市規劃評估;施工安排或者建築計劃;招投標過程中，在評估標準的基礎上評價投標書，決定哪個公司能夠中標;決定在何種條件下，不經由公開招標而將合同訂單給予某個公司;決定政府採購的範圍、對象和費用;預選投資對象，為產品定位;國有資產的出租和承包;人事方面的招聘、晉級、提拔、調整，等等。

(2)加速履職不包含實質的決策選擇，屬於任意處置而非酌情決定

以下情形不屬於酌情決定：國家工作人員手裡的權力空間，僅僅是可以作出時間上加快與否的替代性選擇，例如抓緊時間儘快辦理還是正常操作。這就是通常所說的「加速(費)」問題。在司法實踐中，對這一點的認識還往往存在模糊。例如，在王某某行賄案中，法院認定的基本事實如下：「2008年5月至2014年10月，被告人王某某作為新疆九州通葯業有限公司及江蘇康生葯業有限公司的銷售員，在向新疆生產建設兵團第10師181團醫院銷售藥品的過程中，為了多銷售藥品並及時收回葯款，被告人王某某先後向時任181團醫院院長的謝光明(另案處理)、內科主任譚某某(另案處理)行賄，賄賂款共計256000元。」該案辯護人提出，被告人王某某給謝光明送的錢中有4次合計69000元，是為了儘快收回葯款，此系正當利益，不應計入行賄數額。對此，法院在判決理由中指出：「王某某想儘快收回葯款，獲取的利益本身是合法的，但其通過不正當手段即行賄手段要求國家工作人員提供『幫助或者方便條件』是違反法律法規的，應當認定『謀取不正當利益』;故辯護意見不成立，本院不予採納。」法院的邏輯是適用「2012年行賄罪司法解釋」第12條第1款規定的「提供幫助或者方便條件」，但是，根據行為人採取行賄手段要求國家工作人員提供幫助這一點，來認定行為人謀取不正當利益，屬於循環論證。

與上述案例類似，為儘快結款而給予國家工作人員「加速費」的案件，實踐中所在多有。在何某甲行賄案中，一審法院認定：「被告人何某甲掛靠四川煤礦基本建設工程公司承攬到神華寧夏煤業集團有限責任公司靈新煤礦六採區2013年度礦建工程。為了礦建工程的順利進行及能及時結算工程款，被告人何某甲於2013年中秋節前及2014年春節前先後兩次，到時任靈新煤礦礦長的荀某某(另案處理)的辦公室，送給荀某某人民幣共計30萬元。」法院承認被告人何某甲行賄的目的是「為了礦建工程的順利進行及能及時結算工程款」，並將此認定為謀取不正當利益。宣判後，何某甲提出上訴，認為「一審法院認定上訴人謀取不正當利益，屬於錯誤認定」，主張其向荀某某請託的事項不屬於不正當利益。這些請託事項主要包括兩類：第一類是請求荀某某對施工現場各承包人、基礎施工條件(包括道路、運輸、供電、供水等)、各作業層面、作業環節進行協調。對此，何某甲的辯解是，「在涉案施工合同中，明確約定發包人有責任向上訴人提供施工場地，統一協調管理各施工單位，協調交叉作業，合理安排施工順序，上訴人有權要求作為發包人的寧夏煤業集團有限責任公司完成各項協調工作，證人荀某某作為靈新煤礦礦建工程某某管理人員，有義務履行管理職責，完成施工合同義務。」第二類是請求荀某某按時支付工程進度款項。對此，何某甲提出，「寧夏煤業集團有限責任公司未按約定向上訴人支付工程進度款，導致上訴人無奈只能對外大量借款，用於支付人工工資及各類機械、設備費用，從而導致上訴人工程建設施工成本大幅提高，對外形成大量債務，上訴人要求寧夏煤業集團有限責任公司依約支付工程款的請求完全合法，截止目前寧夏煤業集團有限責任公司仍欠上訴人大量應付工程進度款，上訴人請求作為直接管理者的荀某某按時、足額撥付工程款項並未違法也未違反工程合同約定。」就第一類事項而言，何某甲請求荀某某對施工現場各承包人、基礎施工條件、各作業層面、作業環節進行協調，符合法律規定與合同約定，也符合礦建工程施工實際，應當說這些要求並未超出荀某某的職責範圍，也沒有違反法律、法規、規章、政策規定。就第二類事項而言，何某甲要求荀某某按時支付工程進度款項，就涉及工程建設中常見的拖欠應付款項的問題。相對於款項拖欠，要求對方按時支付工程款也屬於變相請託加速辦理。對於何某甲的上訴理由，二審法院並未否認何某甲所說的基本事實，但未對法律適用問題作出明確回應，僅僅是說：「上訴人何某甲在施工過程中向身為國營企業礦長的荀某某行賄人民幣30萬元，是為了謀求時任靈新煤礦礦長的荀某某，在其已中標的靈新煤礦礦建工程中給予幫助，意欲謀取競爭優勢，上訴人何某甲的行賄行為應認定為謀取不正當利益。」但是，顯然不能由謀求給予幫助和謀取競爭優勢，就推導出謀取不正當利益，問題的關鍵仍然在於給予這些幫助是否違背國家工作人員的職務。對於國家工作人員荀某某提供的協調以及加速辦理等方面的幫助，是否違反規則或違背原則，法院本應作出明確的說明和評述，法院卻未置可否，甚至未置一詞。這些案例說明，徹底澄清「加速費」的法律意義和後果，對於司法實踐正確處理相關案件具有重要意義。

所謂「加速費」通常是指行為人為了方便和加快日常的公務行為流程而給予國家工作人員以財物。如為儘快取得許可證、營業執照或其他批文，為應付與履行合同有關的例行檢查、款項結算等而給予費用。那麼，這類「加速費」的情形能否適用「2012年行賄罪司法解釋」第12條第2款認定為行賄罪?有的觀點認為，「支付目的僅在於加速官員例行職權行使的加速費時，行賄人能否獲得加速是不確定的，受賄人對是否加速也有自由裁量權，但如果一概以行賄罪追究刑事責任顯然畸重，也有違社會公眾的一般認識。」有學者提出，行賄行為的本質是「不但侵犯了職務行為的不可收買性，而且會造成權力被濫用或者市場秩序等社會秩序被破壞的後果」，從這一點出發，可以認為「加速費」是合法的。

筆者贊成「加速費」不屬於「謀取不正當利益」的觀點。按照本文對第2款的解讀，之所以將「加速費」排除在「謀取不正當利益」之外，其關鍵點在於國家工作人員是否加速執行職務行為不屬於酌情決定的範圍。所謂酌情決定以國家工作人員有兩種以上合法的決策選擇為前提，且選擇的過程包含了價值裁量。但是，國家工作人員在履行職責時，是按照正常速度進行，還是加快辦事流程，這並不存在決策選擇的問題。因為國家工作人員是否加速辦理的決定，對於該職務要求而言，並不會產生兩個有不同價值內涵和法律意義的決策結果，也不會對決策結果發生事實上的影響力。當然，一項行政事務能否加速辦理，可能對於行政相對人而言有至關重要的意義，但對於國家工作人員的職務要求而言，其既沒有違反具體規定，也不屬於酌情決定，因而也就不構成行為人所謀取的不正當利益。也就是說，涉及「加速費」的場合，不屬於國家工作人員可以作出不同決策的酌情決定的範圍，而是國家工作人員在既定的規則和決策框架內展開的日常性事務。

除了「加速費」之外，還有一些情形也不屬於酌情決定，而是完全留給國家工作人員任意處置。例如，國家工作人員A出差時，要通過一定渠道訂票並選擇航班。有些地方將機票納入政府採購，在這種情況下，A通過什麼渠道訂票，選乘什麼公司的航班，就屬於酌情決定的事項。相反，在未納入政府採購之時或其他未將之納入政府採購的地方，這就屬於A完全自由決定的事項。由於行賄罪明確規定了「謀取不正當利益」要件，並且其僅限於國家工作人員違背職務的情況，所以，當國家工作人員在實施完全由自己自由決定的職務行為時，即使受到了他人所給予的財物的影響，也不能認定該國家工作人員違背了職務;相應地，對於給予財物者，也不能認定其謀取不正當利益從而論以行賄罪。

(3)通過酌情決定來限定「經濟、組織人事管理等活動」的範圍

在司法實踐中，酌情決定的範圍經歷了一個逐漸擴展的過程。2008年「兩高」出台《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》時，僅僅將「謀取競爭優勢」局限於招標投標、政府採購等商業活動領域。而在招投標領域，國家工作人員酌情履職的特徵最為典型和明顯。例如，招標投標法第17條規定，「招標人採用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發出投標邀請書」。這就意味著，邀請哪些人(法人或者其他組織)以及多少人(法人或者其他組織)參與投標，招標人有酌情決定的空間。招標投標法第18條第2款規定，「招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇。」這就意味著，招標人可以設置合理的條件限制或者排斥潛在投標人，而哪些條件是合理的或者不合理的，往往是留給招標人酌情決定的。根據招標投標法第37條第1款、第2款的規定，評標由招標人依法組建的評標委員會負責;依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人代表和有關技術、經濟等方面的專家組成。」顯然，在選擇哪些(可能有利於行賄人或不利於其他競標者的)專家進入評標委員會這個問題上，相關國家工作人員有合法的選擇空間。值得注意的是，招投標場合的酌情決定不僅包括招投標過程中的決定，而且從一開始決定是否招投標有時也是由國家工作人員酌情決定的。例如，在羅澤中行賄案中，法院認為上訴人羅澤中「在承建工程時沒有經過招、投標、競爭性談判等公平競爭程序，在取得工程時違背了公平、公正的原則，其行賄的目的係為了謀取競爭優勢，應當認定為謀取不正當利益。」顯然，國家工作人員在這裡違反的不是必須經過招投標程序的具體規定，而是在酌情決定是否招投標的問題上違背了公平、公正原則。

除了招標、投標，2008年「兩高」《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》同時規定了政府採購。同招標、投標一樣，國家工作人員在使用財政資金購買採購目錄以內的或者限額標準以下的貨物、工程和服務時，往往有巨大的酌定履職空間。政府部門向哪些符合資質條件的個人或單位採購商品，屬於相關部門國家工作人員酌情決定的事項。在這種情況下，如果行為人本沒有競爭優勢，通過給予國家工作人員以財物，取得了國家工作人員的關照，從而獲取了優於別人的競爭條件，那麼，謀取競爭優勢的目的性就比較明顯，認定起來就比較容易。

在「2012年行賄罪司法解釋」第12條第2款中，「兩高」將「謀取競爭優勢」的適用範圍從「招標投標、政府採購等商業活動」，進一步擴展到「經濟、組織人事管理等活動」。如果說「經濟活動」是對之前的「商業活動」的適當延展，那麼「組織人事管理活動」則是新框定下來的酌情決定領域。一般來說，組織人事管理活動與培養、考察、選拔幹部即幹部的錄用、任免、調配、獎懲、升降、培養等有關。在這些領域中，掌握人事權的國家工作人員，對於他人職位、職務、職稱的取得、變動、提拔和晉陞，往往有酌情裁量決定的權力。通常所說的「買官賣官」，就是一種比較典型的在組織人事管理活動中謀取職務提拔和調整的賄賂犯罪。2016年「兩高」《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》進一步明確和強化了對組織人事管理活動中賄賂犯罪的打擊力度，其第7條明確規定，在行賄數額為1萬元以上不滿3萬元的情況下，「通過行賄謀取職務提拔、調整的」，按照行賄罪論處。由此可見，謀取職務提拔和調整，屬於謀取不正當利益中較為嚴重的情節，具有補強行賄數額的功能。

有的學者提出，「『組織人事管理活動』也是一個需要界定的場域。諸如單位的年度考核、評優評先等日常性的人事管理活動，是否屬於『組織人事管理活動』，值得進一步研究。」單純從文義上看，組織人事管理活動的範圍極廣，但是否屬於「2012年行賄罪司法解釋」第12條第2款規定的「組織人事管理活動」，關鍵是看相關活動是否具有「酌情決定」的特徵。在此前提下，還應當從以下兩個方面進一步考慮：一方面，可以看相關的年度考核、評優評先結果，是否會進入當事人的人事檔案，成為後續組織人事管理活動的參考因素和決策指標。有些單位組織的年度考核、評優評先活動會將結果記入人事檔案，這對當事人的職務提拔、調整會有重要影響，此時就可以將其評價為「組織人事管理活動」。當事人為此而給予國家工作人員以財物的，可以按照行賄罪論處。另一方面，可以看相關的年度考核、評優評先結果，是否與經濟利益直接掛鉤。有些單位組織的評優評先，雖然其結果不記入人事檔案，但會給當事人帶來物質獎勵。在這種激勵下，不排除有些當事人為了獲取較大的經濟利益，將較小的利益給予有酌情決定權的國家工作人員。這種情況也可以認定為屬於「組織人事管理活動」，涉嫌構成行賄罪。

3.「謀取競爭優勢」與違背原則

「2012年行賄罪司法解釋」第12條第2款規定了「違背公平、公正原則」與「謀取競爭優勢」。對此比較直接的理解是，在經濟、組織人事管理等活動中，具有酌情決定權的國家工作人員，應當根據參與競爭者客觀上的優勢和劣勢進行實事求是的評比和判定，讓客觀上確實有競爭優勢的人勝出。這種理解的確能夠應對很多案件。在這一類案件中，與其他競爭者相比，客觀上不具有競爭優勢的行為人，因給予國家工作人員以財物而得到關照，從而勝過了那些具有競爭優勢的人。這種情形明顯違背了公平、公正原則，適用第2款的規定，既無疑問也無難點。

但在某些場合，與其他現實或潛在的競爭者相比，行為人在客觀上具有競爭優勢，只是為了保證或者維持既有優勢而給予國家工作人員以財物，國家工作人員則根據客觀存在的競爭優勢狀況行使職務，酌情作出有利於行為人的決定。這種情形是否屬於謀取競爭優勢，違背公平、公正原則，是一個值得研究的問題。例如，在劉某某行賄案中，一審法院認定，「2013年中秋節前後，被告人劉某某為給其兒子在神華寧夏煤業集團有限公司找工作等事項，送給孔某某現金10萬元。期間，孔某某承諾為被告人劉某某兒子安排工作等事項提供支持幫助。」法院據此認定劉某某構成行賄罪。上訴人提出，「神華寧煤集團與其兒子簽認就業協議的原因是其兒子向該集團人力資源部投遞了個人簡歷，所學專業符合報名條件，並參加了面試，而非孔某某利用職務之便為其兒子就業謀取了競爭優勢。」實踐中類似的案例很多。例如，在工程招投標過程中，投標人的資質和實力具有競爭優勢，但為了保險起見，給予負責的國家工作人員或者評委以財物。在這些場合，行為人本來在客觀上已經具有競爭優勢，勝出的概率很高，只是為了降低或消除風險而給予國家工作人員以財物。這種情況是否符合「2012年行賄罪司法解釋」第12條第2款的規定，構成行賄罪?

對於上述問題，理論和實踐中存在很大爭議。有的觀點持否定態度：「招投標法與政府採購法屬於反不正當競爭法律規範體系，其法益在於保護公開競標的合理競爭秩序。故投標單位採用給付賄賂手段具有違背公認的商業道德與公平原則、擾亂競爭秩序、損害競爭參與者合法權益的法益侵害性，推定符合『謀取不正當利益』要件。但是，投標單位證明其符合投標條件，儘管其向招標單位負責人、評標小組成員等送去了財物，但如果職務人員並沒有泄露投標秘密，或者沒有暗中提供幫助，或者沒有實施傾向性的投票行為，行賄單位在競標中符合最優中標條件，投標單位就不能屬於《意見》(指2008年「兩高」《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》——引者注)第九條第二款中所指的『給予相關人員財物以謀取競爭優勢』，因為競爭優勢是客觀存在的。如果行賄行為與中標結果沒有因果關係，行賄目的並非在於投標單位意圖妨礙競爭，而是因社會不良風氣的客觀存在而求得心理安穩，則中標結果不能認定為不正當商業利益。」對此，有學者提出了批評意見：「雖然賄賂客觀上沒有取得實際的效果，但只要行為人在行賄過程中表達出順利獲得不確定競爭利益的願望，就反映行為人主觀上有謀取競爭優勢的故意。……競爭優勢本身是動態的，所謂行為人在競爭過程中本有競爭優勢，實際上也可能是不可靠與不確定的。」這個批評意見是有道理的。所謂「求得心理安穩」本身就已經表明行為人認識到競爭優勢的不確定性——即使存在明顯優勢，仍然不等於確定的勝出結果——因而要進一步謀求穩住優勢。從這個角度看，只要存在競爭狀態，維持既有優勢與謀求初始優勢就都屬於「謀取競爭優勢」，二者本質上是一樣的。

不過，這樣的解釋仍然流於表面。上述否定或肯定的觀點，在邏輯上都是從行為人角度出發，評價行為人的客觀優勢。按照新違背職務說，行賄罪認定的關鍵在於國家工作人員違背職務。處理上述問題，仍然要從賄賂犯罪的保護法益——職務行為的公正性——出發進行思考。「即使職務行為本身是合法的，但若就此職務行為授受賄賂的，仍成立賄賂犯罪，其理由就在於，由此會產生『將職務行為置於賄賂的影響之下的危險』，進而出現『在執行職務的過程中不當行使裁量權的危險』。這樣一來，就應該在也包括執行職務過程中切實行使裁量權在內的意義上，來理解『職務的公正性』。」由此可見，即使看起來是合法的職務行為，即使履行職務的結果與客觀存在的競爭優勢狀況相符合，也仍然存在由於收受了賄賂而「將職務行為置於賄賂的影響之下的危險」，而這就構成了對國家工作人員職務行為公正性的侵害。

具體來說，「將職務行為置於賄賂的影響之下的危險」是怎樣體現出來的?在酌情決定的場合，如果國家工作人員不是完全、唯一地從客觀的角度出發，而是在決定的過程中，考慮到了他人實際給予或承諾給予的財物，就可以說這財物在其決策過程中起到了重要的影響和作用。此時，儘管該國家工作人員作出的有利於(承諾)給予財物者的決定處在由他酌定裁量的範圍之內，而且從客觀上看也具有合理性(例如，行賄單位在競標中符合最優中標條件)，但這種決定仍然「有悖於一個國家工作人員職務行為的要求」，從而可以認定其是違背公平、公正原則的。之所以這樣說，是因為有酌情決定權的國家工作人員在收受了(或約定收受)他人財物的情況下，就產生了一種內心負擔，而這種內心負擔在該國家工作人員酌情作出決定時，往往帶來一種指引和導航的效果。由此，他很難無偏私、沒有先入之見地完全從客觀中立的觀點出發酌情作出決定，而是會慮及自己(約定)收受的財物，帶著內心的負擔去作出決定。這兩種狀態之間的差異，就是對公平、公正原則的背離。

綜上，認定「2012年行賄罪司法解釋」第12條第2款規定的「違背公平、公正原則」與「謀取競爭優勢」，不需要考慮行為人自身在客觀上是否具有競爭優勢。因為問題的關鍵在於，行為人從國家工作人員那裡得到了某種承諾：國家工作人員在酌情作出決定時，會放任自己受到賄賂的影響，在一種內心負擔的心理狀態下作出決定。

四

結論

關於行賄罪中的「謀取不正當利益」，通說和司法解釋始終未能提供明晰有效的解釋標準。其癥結在於，通說和司法解釋一味站在行為人的角度，順著「不正當利益」的字面意思去解釋「謀取不正當利益」，搞錯了行賄罪構成要件結構的重心。本文認為，對「謀取不正當利益」的解釋，應當圍繞行為人給予國家工作人員以財物與國家工作人員違背職務之間的對價關係來展開，而不能脫離違背職務孤立地評價行為人謀取的利益是否正當。

在解釋思路上，應當對「謀取不正當利益」進行功能性解釋，使其承擔起表徵國家工作人員違背職務的功能。擺脫從行為人角度進行解釋的思維慣性，將思路轉換到國家工作人員一端，把國家工作人員違背職務這一行賄罪的重要特徵，納入對「謀取不正當利益」的解釋之中。這樣一來，國家工作人員違背職務與行為人給予國家工作人員以財物之間的對價關係就在解釋論上被建構起來，被補充到行賄罪的構成要件結構之中。只有如此，行賄罪的法益保護目的才能得到凸顯，其構成要件結構才是完整的，其定罪功能才是健全的，圍繞「不正當利益」的各種爭議和困擾才能得到整體性的克服。

在具體的解釋方法上，結合「2012年行賄罪司法解釋」的相關規定，本文嘗試構建一種二元形式的新違背職務說。國家工作人員違背職務包括違反規則與違背原則兩種形式，這分別是對該解釋第12條第1款和第2款規定的理論化。在適用第1款時，可以擱置其前段中關於所謂實體違法利益的無益規定。在適用第2款時，應當注意該款的規範對象應由行為人回歸為國家工作人員，應當注意「酌情決定」與「加速費」等屬於任意處置的情形的區分，注意「違背公平、公正原則」與「謀取競爭優勢」的關係。

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