警惕社交軟體群紅包賭場：莊家使用外掛程序控制輸贏

近日，數則關於利用社交軟體群紅包功能組織賭博活動的報道在網上熱議。據相關報道，此類「新型賭博」形成了較為成熟的非法產業鏈，從組織到運營等環節都有專人負責。且由於其以社交軟體群聊為非法活動平台，造成較大的社會影響。在此，筆者通過對相關案件的案例分析，試分析此類犯罪的刑事責任與認定難點。

相關案例

2016年3月31日至5月中旬期間，被告人張某某、泮貴龍（另案處理）經事先商量後，創建了數個社交軟體賭博群，組織他人以紅包接龍的循環方式進行賭博，並安排朱某某、徐某某、應某、應某某、暨某某等人擔任理注人員（群內稱免死），並從中抽頭漁利。

該社交軟體賭博群預先設定賭博規則，即33元發5個紅包或30元發5個紅包，理注人員搶到的紅包金額尾數的三倍為雷。例如理注人員搶到的紅包金額為3.68元，則4為雷（8乘3=24），本輪搶到紅包的剩餘四人中紅包金額帶有4的，由該人繼續發放下一個33元（或30元）的紅包；若多人搶到的紅包金額中帶有4，則由其中金額最小的人發放下一個紅包；若搶到的紅包金額中均未帶有4，則由搶到紅包的人中金額最小的人發放下一個紅包；若理注人員沒有搶到紅包，則由搶到紅包的人中金額最小的人員的人發放下一個紅包。

理注人員不需要發放紅包，僅負責搶紅包抽頭。理注人員在一輪紅包發放完畢後，在群內提示下一輪需要發放紅包的人員其在上一輪所搶到的紅包金額數，並在該場結束後將搶到的錢以轉賬方式發給群主。群主負責制定群規，維持群內秩序，尋找理注人員，支付理注人員工資，拉人進群參與紅包賭博，發放特殊獎勵給群內參賭人員等。群主支付理注人員每小時60元的高額固定工資。

法院認為，被告人張某某、朱某某、徐某某、應某、應某某、暨某某以營利為目的，組織多人在相對封閉的社交軟體群內採用以發放、搶奪紅包的方式聚眾賭博，並從中獲利，其行為均已構成賭博罪。最終判決，被告人觸犯刑法第三百零三條的賭博罪。

賭博罪與開設賭場罪

在本案中，檢方認為被告人的行為已經構成開設賭場罪，應當按照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規定定罪處罰。但是，法院最終聽取了辯護人的意見，認定被告人的行為應為刑法第三百零三條規制的賭博罪，而非開設賭場罪。

開設賭場，應當指開設以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為。其應當具有相對公開、能夠自動吸引賭客前來賭博、賭客流動性大等特點。該案中，由於組織者利用的是社交軟體群作為其賭博活動的場所，而社交軟體群進入需要邀請或拉人進入的方式並不符合開設賭場罪所要求的自動吸引賭博人員的特點；其次，社交軟體群需要組織者發揮聚眾作用，成員相對而言比較固定，且群內環境比較封閉，具有較大的隱蔽性，從而不符合一般意義上賭場相對公開，人員流動性大的特點。

根據刑法規定，成立賭博罪的行為表現有兩種類型：一是聚眾賭博，即糾集多人從事賭博；二是以賭博為業，即將賭博作為職業或者兼業。該案中被告人的行為儘管並不符合開設賭場罪規定的行為模式，但是其邀請人入群、在社交軟體群內組織賭博活動、長期運營社交軟體賭博群的行為均落入了刑法第三百零三條賭博罪的規制範圍內。

因此在案件定性中，筆者認為，法院將被告人行為認定為賭博罪，而非開設賭場罪是合理的。

「設套賭博」涉詐騙罪

儘管在該案中並未涉及「封盤軟體」等操控賭局的行為，但是由於其也是社交軟體群紅包賭博的一種情形，因此在這一併討論。

所謂「封盤軟體」就是莊家所使用的控制賭局輸贏的外掛程序。根據相關報道，在社交軟體紅包群的賭博中，大多數莊家都是使用了類似的操盤方式來控制賭局的輸贏，從而確保其始終是賭局真正的贏家。

當社交軟體紅包群的賭局涉及控制賭局輸贏的行為模式時，筆者認為，此情況下的「賭博」行為就應當被評價為刑法第二百六十六條的詐騙罪。

我國刑法第二百六十六條規定的詐騙罪指的是，以非法佔有為目的，使用欺騙方法，騙取數額較大的公私財物的行為。該罪的基本模式是：行為人實施欺騙行為；受騙者產生（或持續維持）錯誤認識；受騙者基於錯誤認識處分財產；行為人或第三者取得財產；被害人遭受財產損失。

在莊家利用「封盤軟體」控制賭局輸贏的行為中，莊家實施的欺騙行為就是讓參與賭博的人員認為其有獲勝贏得金錢的機會，從而參與賭局，但實際賭局的輸贏已經由莊家控制，參賭者完全不可能有獲勝機會。但參賭者卻正是因為陷入了自身有機會贏得賭局的錯誤認識，從而參與賭局，基於錯誤認識而處分了財產，最終因為賭局被操控而遭受了財產損失。

在此模式下，莊家實際上是在用欺騙方法獲取財物，賭局的勝負並不取決於偶然，而是有著莊家必定獲勝的必然結果，因此此類行為已經不再符合賭博的行為特徵，應當屬於詐騙行為。如果行為人的其他行為尚可被評價為賭博罪，那麼就應當將上述的賭博行為與詐騙行為進行數罪併罰。

作者單位：北京大成律師事務所

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