法治的細節︱「卧榻之側」焉得安寧？

浙江杭州，一場大火，母子四人，倒在「卧榻之側」。看著逝去的小小的身軀躺在媽媽身旁，消防員也不禁落淚。經警方調查，這是一起「保姆縱火案」。一個嗜賭成性、欠下巨額賭債、盜竊主家貴重手錶財物低價典當的保姆，在東家要求她搬離之後，為了重新贏得主家的信任，自導自演點火再滅火的戲碼，最終釀成災難。

對於這一案件，有一些不同角度的討論。有的認為，這個保姆不是邪惡，而是愚蠢；有的指出，合同是合同，人情是人情，切不可混同，要守住界限；還有的提醒，遠離那些無可救藥的「垃圾人」。

其實近幾年，不時有一些保姆作案引發強烈反響的事件。最觸目驚人的，莫過於廣東「蛇蠍保姆」殺老人案，案犯何某將她照料的七旬老太以肉湯下毒、尼龍繩勒脖的方式殺害。在2013年6月至2014年12月間，此人還涉嫌利用做保姆的便利，以類似手法犯下另外9件故意殺人案，其中2件未遂、7件造成被害人死亡。但因被害人家屬未發現可疑等因素，導致缺乏關鍵證據，檢察機關目前未予認定並提出指控。後查明此人在2013年曾因盜竊受過刑事處罰。

有調查揭示，有保姆專門如此作案，僱主多為患病老人，僱主死亡得很突然，而家屬的死亡都是由保姆通知，保姆到家時間短，一般不超過一周，到家前先提「行規是做一兩天也要按一個月的費用來收取」，覬覦老人身邊財物，很多老人藏了不少財物，子女也不一定知情，而同住的保姆就看重這點，待老人離世後偷盜，家人也難覺察。

此外，類似請了保姆之後，原本愛哭鬧的孩子突然就變得乖巧，結果發現保姆給孩子餵食安眠藥，甚至毆打、虐待嬰兒，這樣的事件在國內外都時有發生。

家政服務人員長期居住在僱主家，工作在封閉而不受監控的環境中，照護對象往往是婦孺老弱等易於受到侵害的群體。因此，如果家政服務人員的從業素質存在嚴重缺陷，那絕不是「疥蘚之疾」，而是「心腹之患」。目前，在城市中，需要僱傭家政服務人員的家庭數量龐大。如何消除這一「心腹之患」，防患於未然，是需要加以深入討論的問題。

絕大部分家政服務員通過家政服務中介機構與僱主確立僱傭關係。廣州市工商局曾下發通知，要求家政組織推廣使用2013年版《廣州市家政服務合同》範本。該範本由用戶、家政服務組織和家政服務員三方簽訂。其中，明確規定家政服務組織要為僱主提供有真實身份、身體健康（體檢合格）和具有履行合同能力的家政服務員，並全面記錄家政服務員的工作經歷和評價。對家政服務員的身份證、暫住證或居住證、健康證、體檢單據要複印存檔。但是，實際上如此嚴格執行的家政服務組織並不多見。如此一來，市場調節機制不能完全奏效，僱主或者用戶無法獲取充分的信息進行判斷。

在行業協會自律方面，似乎也流於形式。例如，中國家庭服務業協會2004年《家政從業人員資格等級標準（試行）》詳細規定了一般家務、看護嬰幼兒、護理老年人、照護病人、護理產婦與新生兒等服務內容，居家服務的家政從業人員（保姆）其服務項目一般全面多項。再如，江蘇省家政服務行業協會頒布實施的《江蘇省家政服務行業管理規定(試行)》規定，經營者不得招收未滿十六周歲的，不能提供合法有效身份證明的，患有傳染病、精神病或者其他被規定不宜從事家政服務工作疾病的家政服務員。

簡言之，有關行規在從業條件上規定了年齡、服務技能、合法身份證件和身體健康的體檢合格證明等。但在這之外，行業協會的服務標準，都沒有家政服務員的背景調查和違法犯罪或其他禁止准入的規定。

其實，我國《勞動法》第68條的規定：「從事技術工種的勞動者，上崗前必須經過培訓。」1995年勞動部制定的《從事技術工種勞動者就業上崗前必須培訓的規定》，將技術複雜、通用性廣、涉及國家財產、人民生命安全和消費者利益的工種（職業）作為技術工種對待，要求必須經過培訓才能上崗。作出這一規定的目的在於推動職業教育培訓、提高勞動者素質、促進勞動者穩定就業和體面就業。當時的目錄中有餐廳服務員，還沒有家政服務員。這很可能是因為家政服務員的市場需求和從業規模還不大。

2000年，勞動和社會保障部《招用技術工種從業人員規定》（勞動保障部令第6號）則明確了生產運輸設備操作人員、農林牧漁水利業生產人員、商業服務業人員以及辦事人員等四類共90個職業須持證上崗。《持職業資格證書就業的工種(職業)目錄》，其中「家政服務員」「老年護理員」 被列入「商業、服務業人員」中。作出這一規定的緣由，還是因為這些工種技術複雜以及涉及國家財產、人民生命安全和消費者利益。其中，家政服務員被規定進去，應該主要是考慮保護消費者利益。在實踐中，護理產婦與新生兒的「月子保姆」和「育嬰師」直接與嬰兒接觸，要求十分嚴格，用戶往往要求持有資格證書；從事一般家務的保姆很少持有上崗證。

最近幾年來，國務院大力推行行政審批制度改革，不斷取消審批。截至2016年，分六批取消了319項職業資格許可和認定事項。也就是說，從事這些職業，由「群眾點單」，無須政府派單，從而降低就業創業成本，調動各類人才就業創業積極性，激發市場主體和社會活力。

2015年11月13日，人力資源社會保障部發布消息，決定自2015年11月12日起，廢止前述原勞動和社會保障部2000年頒布的《招用技術工種從業人員規定》。人社部門相關負責人表示，廢止《規定》後，對沒有法律依據的准入類職業，社會組織和用人單位不得實行就業准入，不得要求勞動者持證上崗。但是，人社部門也表示，將分批向社會發布國家職業資格目錄清單，對涉及公共安全、人身健康、生命財產安全的職業，確有必要設置為準入的，將按照法定程序，納入國家職業資格統一規劃管理。

長期居家服務的家政服務員，其從業似乎不屬於直接關係人身健康、生命財產安全的特定活動，提供的也不是公眾服務並且直接關係公共利益的職業，因此根據《行政許可法》的規定，是不可以設定行政許可的。大家都知道，從事巡遊或者網路預約出租汽車營運的駕駛員，是需要獲得許可證方可從業的，其中取得許可的條件包括沒有特定犯罪記錄的要求，因為它屬於「提供公眾服務並且直接關係公共利益的職業，需要明確特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項」。而從事快遞服務，雖然有時也會進入家庭或工作場所，但是並不需要設定行政許可。如果以這兩個職業為參照系，可以發現家政服務員是介於這兩者之間的。

著眼於安全，事後的行政處罰和刑事處罰往往無法挽回已經造成的危害，正如杭州的那母子四人已無法起死回生一樣。因此，有必要在制度架構上使市場機制能夠有效調節、行業能夠自律、公民能夠自主決定，這就需要提供更充分的信息。可以在行業的從業標準中規定或者格式服務合同中約定，僱主和家政服務組織有權要求從業者提供背景信息，特別是無違法犯罪記錄和其他不宜從事家政服務的情形的信息。如此，我們才能消除「心腹之患」，守住「卧榻之側」的安寧。

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法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在「法治的細節」中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。

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