被掛靠的施工單位，對「項目部」的行為，是否要擔責？

【一】

因項目部及其人員，在實施日常工程管理工作，產生的民事責任，應當由施工單位承擔責任，這是司法實踐中毫無爭議的問題。那麼，以「項目部」的名義，擅自對外從事材料採購、簽訂轉分包合同、借款等行為，施工單位是否需要承責呢？

現實中普遍存在，沒有施工資質的單位或者自然人，借用有資質的施工單位承攬工程。被借用的施工單位，僅僅出借「資質名義」，收取一定合理的「掛靠費」，但不實際參與施工。工程一切成本、技術、人員等事務，皆由借用人承擔（往往以簽訂內部承包合同等方式具體約定）。我稱這種情況為「純借用」或「純掛靠」民事行為。那麼，在這種情況之下，以「項目部」的名義，擅自對外從事材料採購、簽訂轉分包合同、借款等行為，施工單位是否需要承責呢？

我認為：

一、不是「項目部及或項目經理」的所有行為，都視為職務行為，都構成表見代理，都需要施工單位承責；

二、「純掛靠」的情況下，只是一種「資質的借用」關係，只是一種「虛擬的名義」，只是一種「虛擬的合同關係」。因此，屬於「虛偽的民事承諾」或「虛擬的民事事實」。因此，「項目經理」以「項目部」名義，擅自對外從事材料採購、簽訂轉分包合同、借款等行為，應當由行為人自行承擔責任，施工單位無需承擔責任。

三、建設工程施工合同因「掛靠」被確認無效之後，工程價款（包括勞務報酬）由發包方承擔終極責任，並直接支付給實際施工人；被借用的名義施工單位，對此無需承擔連帶責任。

【二】

下面作者根據自己經辦的案例，進行以下分析，不妥之處還望同仁指正！

1、根據通說認為：項目部，是施工單位為完成某一具體項目的施工，而特別成立的臨時性的管理部門。其沒有經過工商部門的登記，也不具備作為民事行為主體和民事訴訟主體的條件。因此，其不能成為民事行為主體。因此，項目部僅僅就工程施工的日常管理行為，對外代表施工單位，構成「表見代理」或「職務行為」，所以，僅僅因其日常施工管理行為，才由施工單位承擔責任。

相反，項目部實施的與工程施工日常管理無關的其他行為，則不屬於「職務行為」，不構成「表見代理」。

2、「項目部經理」，僅相當於施工單位的「授權代表」。因此，其職責首先必須得到施工單位的明確授權；其實施的與工程施工日常管理無關的其他行為，顯然不屬於「職務行為」，顯然不能構成「表見代理」，這是人人應當知曉的法律常識。

因此，「項目部經理」擅自以「項目部」的名義，對外實施從事材料採購、簽訂轉分包合同、借款等行為，都屬於個人行為，施工單位不應承擔責任，應當由行為人自行承擔責任。

3、根據建設部《建築施工企業項目經理資質管理辦法》第2條的規定：「建築施工企業項目經理是指受企業法定代表人委託對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建築施工企業法定代表人在工程項目上的代表人」。可見，「項目部經理」僅僅是企業法定代表人的代表人。

一個企業的法定代表人對外借款，借款合同上如果沒有加蓋企業的合同章，只有該法定代表人的簽字。在這種情況下，法院不可能判決企業承擔借款責任。同理，項目部經理以項目部的名義，對外實施與日常工程管理無關的其他行為、簽訂民事合同，而且合同上並沒有施工單位的合同章的，則應當認定為項目部經理的個人行為，當由其自行承擔責任。

綜上，「純掛靠」的情況下，只是一種「資質的借用」關係，只是一種「虛擬的名義」，只是一種「虛擬的合同關係」。因此，屬於「虛偽的民事承諾」或「虛擬的民事事實」。因此，「項目經理」以「項目部」名義，擅自對外從事材料採購、簽訂轉分包合同、借款等與日常施工管理無關的行為，應當由行為人自行承擔責任，被借用（掛靠）的名義施工單位，無需承擔責任。

【三】

建設工程施工合同因「掛靠」被確認無效之後，工程價款（包括勞務報酬）由發包方承擔終極責任，並直接支付給實際施工人；被借用的名義施工單位，對此無需承擔連帶責任。理由如下：

1、《合同法》第58條規定：「合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任」。可見，對合同無效後的處理，合同法的精神，是「恢復原狀」。

因此，合同確認無效，則自始無效；則各行為人應當自行承擔自己的行為的責任。所以，借用施工單位名義的實際承包人、實際施工人，應當自行承擔自己的行為的責任。況且，實際承包人與他人簽訂合同等行為，但是，「他人」與被借用的名義施工單位，不存在直接的合同關係，根據合同的相對性原則，除非法律明文規定，否則無法追訴名義施工單位。

2、《建設工程施工合同司法解釋》第26條第2款規定：實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。可見，對工程價款（包括勞務報酬），由發包方承擔終極責任。名義施工單位也並非必然成為案件的被告或第三人。

3、最高法院審判紀要（三）專門就建設工程施工合同糾紛案件，作出新的特別的共識。規定：依據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適其中用法律問題的解釋》第26條的規定，實際施工人起訴發包人請求支付欠付工程價款的，發包人在欠付工程價款的範圍內對實際施工人承擔直接支付欠付工程價款的責任。要求發包人與轉包人或者違法分包人承擔支付工程價款的連帶責任，並沒有法律依據。可見，對工程價款應當由發包方承擔直接支付的責任；最高院及與會專家法官等，已明確重申：讓轉包人或者違法分包人（即被借用掛靠的名義施工單位），對工程價款承擔連帶責任，沒有法律依據。

因此，這實際上是對以往個別錯誤判決的直接批評，更是對其之後各級法院審判的明確指導與統一尺度。

鄭重聲明：本文系作者原創，引用本文觀點論述，必須經作者同意。

（文後所附同類案件的判決書，以及判決書中所提到的有關最高院、山西高院等法院的判決的共識，就是與作者持相同的法理觀點）

2017年6月28日於杭州

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