《政治與法律》2017年第6期要目

《政治與法律》（月刊）創刊於1982年6月，是由上海社會科學院主管、上海社會科學院法學研究所主辦的、把政治學和法學融於一爐、以法學為主的理論刊物。是我國改革開放之後最早公開發行的政法類期刊。《政治與法律》特點是：面向實際，不發空論；注重理論、不就事論事；力求觀點新顏，言之成理，為學科建設和法制建設服務。她是政法界的學術論壇，政治理論研究的嚮導，政法實務工作的助手。1994年，《政治與法律》被評為首屆「中國中文法律核心期刊」；還被收入《中國人文社會科學核心期刊要覽》；2004年再次被北京大學圖書館評定為「中國中文法律類核心期刊」，載入《中文核心期刊要目總覽》；1998年國學術期刊綜合評價資料庫》來源期刊（CSSCI）。

《政治與法律》2017年第6期要目

【主題研討——我國立法體制發展中的立法許可權之探索】

編者按：2015年，十二屆全國人大三次會議對我國《立法法》作了修改，對包括立法許可權在的立法體制方面作了與時俱進的改革和完善。我國實行黨領導下統一而分層次的立法體制。在該立法體制的運行和發展中，應把握好以下幾個基本點：我國有立法權的人大及其常委會需要在立法工作中發揮主導作用、行使好立法權；中央與地方立法事權的劃分需要實現規範化、法治化；設區的市被賦予地方立法權後需進一步明晰設區的市立法權行使邊界並凸顯地方特色。以此為宗旨，本期「主題研討」欄目選刊三篇來稿，它們以立法許可權問題為聚焦和切入點，分別從人大主導立法所涉若干重要關係及立法權行使問題、中央與地方立法事權劃分的法治化思路、設區的市立法權行使的實證分析三個角度，對我國立法體制發展中的立法許可權行使問題作出探討，以期深化理論、助益決策、服務依法治國。

1.論人大主導立法所涉若干重要關係及其立法權行使

內容提要：發揮人大及其常委會在立法中的主導作用，是十八屆四中全會提出的新要求，新修改的我國《立法法》將「人大主導立法」寫入。人大主導立法是系統工程，需要處理好所涉若干重要關係，包括黨的領導與人大主導立法、人大立法與政府立法、人大立法與其常委會立法、人大立法與「兩高」司法解釋的關係。在梳理這些關係的基礎上，應當對人大主導立法過程中涉及的立法許可權行使問題作反思。一是人大主導立法應當「用好用足」人大自身立法權，即在立法許可權法定化且明確的情況下，人大及其常委會應當「用好用足自身立法權，特別是要激活人民代表大會的立法許可權。二是人大主導立法應當「抓大放小」，即人大及其常委會應重在把握立項、審議等重要環節的立法主導，做好「抓大」，同時也要讓政府在自身優勢領域發揮配合作用，兼顧「放小」。三是人大主導立法應當「寓監督於服務之中」，即「寓人大的立法監督於服務人大主導立法乃至法治中國建設之中」，特別是要加強對政府立法的監督和對司法解釋的監督，保障「人大主導立法」的實現。

關鍵詞：人大主導立法；立法許可權；立法法；司法解釋

內容提要：依據國家主義與契約主義兩種不同理念，各國央地立法事權劃分大致可以歸納為「行政分工型」與「法定分權型」兩種模式。按照立法調整事務的性質或屬性、重要程度、影響範圍以及調整方法四個基本標準，以及「二分法」、「三分法」和「四分法」，可以對中央專屬立法事項、地方專屬立法事項以及中央地方共同立法事項的範圍進行界定。作為世界上最大的單一制國家，我國在縱向立法事權的劃分標準、方法與內容構成上有自己獨特的制度安排，也面臨一些特殊問題。推進我國央地立法事權規範化、法治化改革，必須實現央地立法職責劃分從行政化向法治化、從政策主導向法律主導轉變；需要明確以立法調整事務的「影響範圍」或「外部性程度」作為劃分的基本標準，還要建立央地立法事權劃分的適時變動與動態調整機制、充分發揮司法的間接微調功能。

關鍵詞：立法事權劃分；中央立法；地方立法；行政分工型；法定分權型

3.設區市立法權行使的實證分析

——以立法許可權的遵循為中心

作者：易有祿（江西財經大學法學院）

內容提要：我國《立法法》修改以後設區市立法權的行使實踐表明，設區市的立法需求總體上是比較旺盛的。就立法許可權的遵循而言，所謂「越權立法」尚未成為設區市立法權行使中的比較明顯的問題，這並不意味著由此就可以放鬆對設區市越權行使地方立法權的「警惕」。各設區市制定的地方性法規呈現出明顯的「趨同性」，有些設區市在制定地方性法規時為追求「大而全」而缺乏針對性和可操作性。在通過立法解釋進一步明晰設區市立法權行使邊界的同時，設區市在行使地方立法權時應更加著重於突顯地方特色和力求立法的精細化。

關鍵詞：設區市；立法權；立法法；法律保留；地方立法

4.保護法益視角下經濟刑法的規制範圍

內容提要：我國現行經濟刑法的規制範圍基本合理，在局部上既存在著過度犯罪化的問題，也存有進一步犯罪化的需要。經濟刑法的保護法益應當被界定為國家和社會在經濟活動中的經濟利益，經濟刑法的規制範圍應當建立在保護法益之上。現行經濟刑法的規制範圍應當從經濟刑法的體系調整、經濟刑法的非犯罪化和經濟刑法的犯罪化等三個不同的方面加以完善。應當增設「侵犯勞動權益罪」，以作為刑法分則第三章第九節；應當廢止虛報資本罪，虛假出資、抽逃出資罪，騙取貸款罪，非法經營同類營業罪，高利轉貸罪，生產、銷售偽劣產品罪；應當增設協議壟斷罪、濫用市場支配地位罪、非法集中罪和騙取社會福利罪。

關鍵詞：經濟刑法；保護法益；規制範圍；立法完善

5.權利行使行為的刑法評價

——以違法相對論為立場的分析

內容提要：權利行使行為的定性受制於刑民關係觀的差異，「權利行使不可罰」的觀點實則建立在忽視刑法、刑事違法性判斷獨立性的民法依存模式和緩和的違法一元論上。相比之下，以刑事違法判斷相對獨立為基礎的違法相對論能夠提供更為合理的理論基礎和分析路徑。在違法相對論的立場下，權利行使是否符合構成犯罪要件應當遵從刑法視角的獨立判斷，並不依附於民法上的既有判斷，通常能夠肯定不法手段對財產法益的損害，且主觀上行使權利的動機並不妨礙「非法佔有目的」的認定。權利行使的違法性一般可以得到確認，在部分情形下不具有實質的違法性，在符合自救行為條件時阻卻違法。被害人過錯可成為減輕刑事責任的依據。立足於整體性評價和違法相對性論的立場，應當肯定權利行使行為的財產犯罪屬性，不可將手段行為與目的行為拆解評價並只將手段行為獨立入罪。

關鍵詞：權利行使；財產犯罪；法秩序統一；違法性的相對判斷

【專論】

6.論農村土地屬於集體所有的憲法解釋

內容提要：法學界對我國憲法上農村土地屬於集體所有條款的規範屬性、規範內涵等問題的理解存在諸多認識誤區，亟待加以澄清和辯明。我國憲法上關於農村土地集體所有的條文是強制性規範而非任意性規範，省略的規範語詞是「應當」而非「可以」。土地集體所有和國家所有系平等的法律關係，解釋為整體和部分的政治關係因違背憲法解釋的邏輯而不能成立。集體土地所有權符合基本權利的構成要件，具有時代性和強制性特徵，屬於政策性基本權利。集體土地所有權的主體具有雙重性，農民通過成員權實現作為土地所有者權益。農村土地集體所有的解釋結論的巨大差異反映了對轉型憲法解釋在方法論方面的大異其趣，中庸主義憲法解釋方法論是解釋轉型憲法應遵循的基本準則。

關鍵詞：農村土地；集體土地所有權；憲法解釋

7.作為組織的法院及其決策運作：司法職業保障的系統論考察

內容提要：司法職業改革涉及法院組織結構調整問題。作為社會功能分化的產物，組織是一種產生決策並形成決策的自我指涉且吸收溝通中不確定性的系統。決策前提與決策的遞歸式演進構成了系統的雙重封閉及其悖論。「禁止拒絕裁判」原則在法院組織中的構建解除了系統的悖論，從而成為法律系統的中心。對法官職業進行保障，必須將司法活動的規律與組織的決策邏輯結合在一起，也必須將法官審理知識的專業化、法官對組織的忠誠以及案件審理模式理解為作出正確司法決策的組織決策前提；「去行政化」的司法職業保障改革不應在否定法院組織權力結構這一決策前提的基礎上展開。同樣，作為組織決策問題，司法職業保障不能僅僅通過改革法官從業環境實現，還必須將律師在司法中的作用、全面深化改革以及黨的領導等關乎司法決策的「前提」因素納入考察的範圍。對於具體的司法活動，應當確立的基本認知是，堅守法治並不意味著通過法律「行話」排斥社會情感與普通民眾的法律認知。

關鍵詞：司法職業保障；法院；系統理論；組織；決策

8.共犯責任退出機制的反思性檢討：修正因果關係遮斷說的構建

內容提要：在違法連帶思維慣性作用之下共犯責任認定機制呈現「寬進嚴出」的失衡景象。應回歸因果共犯論的立場原義之上，將個人責任主義原則與違法相對思維內嵌於共犯責任退出機制之中。修正因果關係遮斷說將遮斷標準予以規範軟化。物理因果關係的遮斷考察以客觀風險之消解作為評價目標，實現事實因果關係的規範滲透。心理因果關係的遮斷考察以法規範的震動平復作為評價目標，並行構建包括脫離意思之現實傳達以及真摯努力之實際付出的雙層檢驗機制。通過對因果關係遮斷標準的規範修正，衡平共犯責任的進入和退出機制，能夠實現共犯責任維度的合理廓清。

關鍵詞：共犯責任退出機制；共犯脫離制度；修正的因果關係遮斷說；規範軟化

9.國際海事安全法律的衝突協調與制度完善

內容提要：管控國際海事安全風險的法律途徑主要包括國家單邊海事制度、國際海事條約和區域性海事制度安排。海上運輸的跨區域性、海事風險的互通性和海事權益的全球性，使得管控國際海事安全風險的法律途徑在具體實施過程中存在一定衝突，在相當程度上減弱了這些法律預設的效果。解決國際海事安全法律衝突的較優路徑是構建協同性強的區域性海事制度安排。在解決國際海事安全法律體系構成的內在自洽性基礎上，需要進一步完善相關的國際海事安全法律制度，包括限縮國際海事安全管控事項、構建船舶檢查制度、健全海事生態保護應急制度和完善船員安全法律制度。只有通過外部的衝突協調和內部的制度完善，才能共同構建通暢安全高效的海上運輸通道。

關鍵詞：國際海事安全；國際海事條約；區域性海事制度安排；海事生態保護應急制度

10.「行政決策」概念的證立及行為的刻畫

作者：茅銘晨（浙江財經大學法學院）

內容提要：儘管「行政決策」已被大部分學者作為法學概念使用，而且學者們也從各自的角度對它進行了頗有見地的學術表達，但仍未形成共識。在實行以行政行為為對象的行政程序制度和以行政行為為「通道」的行政訴訟制度的我國，是否能夠確保「行政決策」概念的成立和「行政決策」作為一類獨立的行政行為，關係到能否實現對行政決策的法律規制。層層剝離對「行政決策」概念的各種「證偽」理由之外殼，便可看到「行政決策」這一特有行政現象的真實存在，經過抽象後，其可以以法學概念的形式加以表達並進而通過入法成為法律概念。在概念證立的基礎上，梳理行政決策的類型，刻畫行政決策行為的特徵、法律屬性及其與相關行政行為界分的邊界，行政決策行為在行政行為體系中的獨立地位清晰可見，由此為構建行政決策法學理論大廈及實現行政決策法治化鋪墊了基石。

關鍵詞：行政決策；行政行為類型；行政決策法治化

11.刑法解釋中有利於被告人原則之證否

內容提要：德國聯邦普通法院通過判例確認，存疑時有利於被告人之原則僅適用於事實之疑問，而不適用於法律之存疑。刑法解釋中有利於被告人解釋這一原則，實際上就是存疑時有利於被告人原則的簡稱。罪疑唯輕原則系以作為刑事實體法適用前提的事實不清為基礎，與刑事訴訟之證明不可分離，而所謂的法律存疑，本質上是指法律語詞的多義性，而與自然事實向法律事實之飛躍無關。罪刑法定原則和責任主義原則均要求刑法解釋應當在語詞的可能含義範圍內進行，而不必受限於核心語義範圍內。有利於被告之類推，以違背「計劃的立法漏洞」為適用前提，且以法律未予規定情形與法定情形的相似性為實質理由；有利於被告之溯及既往，則以一般預防必要性之消解為依據。故無法從罪刑法定原則與責任主義原則中導出刑法解釋應遵從有利於被告原則的結論。

關鍵詞：存疑有利於被告；刑法解釋；事實不清；罪刑法定；責任主義

內容提要：法律錯誤屬於重大誤解制度之特殊問題，我國很多學者以羅馬法諺「法律不知有害」為理由，拒絕將法律錯誤納入重大誤解的救濟範疇。從法律錯誤與事實錯誤之區分以及知法推定的合理性角度考量，在民事領域，完全不救濟法律錯誤是不合理的。從邏輯體例上看，我國之重大誤解制度規定在法律行為制度中，我國《民法通則》的司法解釋在實施重大誤解規則方面，僅以買賣合同為原型展開，使用了「標的物的品質、質量、數量和規格」的表述方式，既不具有將單方法律行為和數方法律行為統合規制的統一立法模式的優點，也不具有針對不同類型的法律行為設定不同錯誤制度的分散立法的優點，卻保留了統一立法模式和分散立法模式的缺陷，導致我國的重大誤解制度救濟範圍過窄，無法妥善解決法律錯誤問題。在我國《民法總則》第148條基本延續我國《民法通則》重大誤解制度立法體例之前提下，應當通過司法解釋明確列舉可救濟的錯誤的類型，妥善解決法律錯誤的法律調整問題。

關鍵詞：法律錯誤；重大誤解；意思表示錯誤；主觀行為基礎障礙

內容提要：通過研究296份相關司法判決可以發現，司法實務中出現的保險金請求權是否能夠轉讓、人身保險合同是否適用補償原則等爭議常與人身保險利益內涵的認識分歧有關。人身保險利益與財產保險利益有著較大差異，對人身保險利益內涵的認識容易受類比適用的思維進路束縛。在以社會發展的視閾認識人身保險利益的同時也應看到人身保險標的與人身保險利益為不同維度的內涵。從最初的法律規定上看，人身保險利益就表現出一種強烈的家庭關係人身依附的屬性。隨著團體保險的興起以及可能存在人身保險利益樣態的多元化，這種人身依附的屬性得以淡化，但並非消除。人身保險利益本質為一種以倫理為基礎的人身依附屬性的利害關係，同時我國《保險法》第31條第2款的同意應理解為基於一定利害關係的同意。

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