王進文：理想法學教育與良善法律人之治

王進文

中南大學法學院講師，法學博士

行深六法，方可照見六法皆空。法律人為全體人類立法、執法與司法，能不戒慎？能不恐懼？詩哲紀伯倫有箴言曰：「把手指放在善惡交界之處，就可以觸碰上帝的袍服。」法律人應時常自問，你是否是一面「秦鏡」？

目次

一、引言

二、法學品性的超越維度：義理與事功之間

三、法律人之治：理想法學教育的視角與標準

四、權威與規範命題之下的法律倫理

五、結語

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本文原題為

《理想法學教育與良善法律人之治——

批判、比較、建構》

原文字數約為17819字

首發於《中國法律評論》

2014年第1期批評欄目

為閱讀方便，略去腳註

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1

引言

《磨鏡》是一本很特別的書，如果不知道所「磨」之鏡乃高懸之「秦鏡」的話，很多人可能會把它當成是一位女權主義者描繪女同性戀的著作一一在中國古代，所謂「磨鏡」原本指的是因女同性戀雙方有同樣的身體結構，似乎在中間放置了一面鏡子而廝磨。如果說明是「秦鏡高懸」的話，便可避免這種誤會。

東晉葛洪所著之《西京雜記》中記載秦代咸陽宮「有方鏡，廣四尺，高五尺九寸，表裡有明。人直來照之，影則倒見。以手捫心而來，則見腸胃五臟，歷然無孩……秦始皇常以照宮人，膽張心動者則殺之」。

秦鏡可洞察人性善惡，是非曲直，以鏡喻官，則判案公正廉明，不徇私情——這也是以明鏡喻清官的來源。青天坐堂，高懸之匾，所書之鏡即為秦鏡。以鏡為鑒，法尚平直；所磨之鏡，在這個意義上便是教導培育修齊治平經國理事的理想的法律人。

《磨鏡》的特別之處在於，它雖然是在探討應然的理想法學教育，但並非是針對當下法律院系具體課程制度利弊之研析，亦非站在中西比較的層面分析不同法系具體教育設置的問題一一這是當下探討中國大陸法學教育時的既定思路，或曰思維定式一一而是經由法史學層面檢視傳統中國法學教育與傳統法律觀念對於法律人培養之優劣，與當下相映照，以收比較之效，進而有針對性地提出合理意見與建議，辨析何為真正的「法律人」，探究何為法之精義與法律人之德性，如何在治事與治國層面上成就法律人之治。

本書的作者張偉仁先生是具有國際聲譽的著名法學家，遊學授業歐美多歷年所，精研法史與法理，曾以二十年光陰整理明清內閣大庫檔案，輯成?中央研究院歷史語言研究所現存清代內閣大庫原藏明清檔案》，計324冊。張先生在哈佛讀的是中國法律史，在外國教授的是中國法，研究著述用的是英文，這似乎是一個巨大的矛盾。

從法史學角度檢討法學教育，我們不禁會追問，什麼是中國意義上的法律？法史學與現行法制之間是什麼關係？為何及如何研究中國法律？傳統觀念之於現代法制有怎樣的影響？進而，理想的法學而非法律教育應如何進行？什麼是理想的法律人，以及法律人之治究竟意味著什麼？

張偉仁先生討論乃至批判當下的法學教育自是有的放矢，無論是久已實現法律人之治的歐美社會，還是完成了民主轉型的我國台灣社會，抑或對法律人之治充滿憧憬的中國大陸，張偉仁先生均曾歷久觀察，往還執教，其所憂所慮，自是切中肯綮，鞭辟人里。

筆者隨先生研讀有年，作為一個習法之人，對於當下法學教育所存在之問題，非僅感同身受，乃是切身經歷，周圍習法之人亦多，為筆者提供了悉心觀察法治環境與法律志業的機會；筆者恰巧又有從事兩岸法學交流的實踐，於法治亂象與法律人操守之不良多有見聞，尤其對所謂法律人之治更多警醒怵惕，自然對張偉仁先生本書所言，多所感悟，願將所思心得，呈現於博雅君子。

2

法學品性的超越維度：

義理與事功之間

《磨鏡》是張偉仁先生出於其切身經歷與悉心觀察，對比我國大陸和台灣地區的法治實踐，針對法學教育所存在的問題而寫的。這些問題不僅僅是技術層面上的，更有觀念層面上的；這些問題也不局限於一時一地，但尤以當下為甚。

固然，兩岸於法治及法學教育領域所存在的問題很多是相通的，但基於不同的發展路徑與理念實踐，當然也會有技術與程度層面的差異。相比較而言，當下大陸的法治問題似乎更為複雜，如芒在背之感異常強烈：審判獨立之難以實現，公權力張揚之無從制約，法律從業者之職業操守難孚眾望，人為之冤假錯案迭出，種種社會不公不義之處常見法律人之「助紂為虐」，掮客們斤斤計較於自身利害而罔顧社會公益之怙權弄法，鄙夷乃至逃離法學院之聲時時與聞。

尤有甚者，觀乎袞袞諸公，上至法科祭酒，下至莘莘學子，「老流氓」(LLM)招搖過市，假洋人欺之以方，欺名惑眾，毫無赧顏一這一切，無時無刻不在提醒我們，如何才能杜絕專制人治而實現理想之法治？我們所接受的法律知識能否使我們在社會中安身立命？法律之品性可否予人心靈之慰藉？什麼樣的法學教育才能培育出理想的法律人？法律人之治的確切意涵究竟為何？

眾所周知，自清末變法以來，傳統中華法系之祚遽斬，中國移植引進了許多外國法律，但在規範與事實、制度與理念層面上一直扞格，尤其成文法律與現實之脫節，法學教育之專門化、專業化往往形成自說自話，從而，文本上的法律與生活中的現實幾乎絕緣，這又形成有法不依之局面。而當下法學教育之失敗，更在於：

第一，內容之偏窄淺薄，唯法條馬首是瞻，簡單的法律實證主義取向排除了法律之外的其他社會規範，致使法科生於社會茫然不知，目光如豆，遑論溝通人群，定分止爭；更有現實中二十來歲的白口紅唇之小子，本身尚未有談婚論嫁之經歷，反而操辦調停裁斷離婚糾紛，真是強人所難。

第二，取法萬國繼受而來的法律制度如同「百衲衣」，光怪陸離之餘，法學教育重洋忘本，乃至標榜英文授課，教的幾乎全是外國的東西，一般學法之人沒有能力去探究其背景，開口薩維尼閉口羅爾斯，於外國某一法條某一制度某一實踐如何看似如數家珍，於中國情勢實則懵懂無知，觀乎法科生有關刑訊逼供之「同情之了解」，對計生慘案之「不能以手段否定目的」等奇談怪論，每每令人扼腕，「法律人，你為什麼不爭氣？」

第三，這種教育重在講述技術性的法條乃至法律技巧，以期能辦實事兒，「聽話兒，出活兒」，忽視乃至無視德育，尤其法律倫理之探討，以至於周圍習法之人，每每成為深文周納，善於鑽營取利的刀筆吏，間或有立法者陷人部門利益而罔顧社會公義，假法治之名而行營私，司法者無從扼守社會公正的最後閘門而枉法縱法，冀以分一杯羹，執法者毫無凜遵一厘米主權的良心原則而視豪奪弱勢為禁臠，恣睢任意，更惡者甚或甘為鷹犬，使得法理意義上的魏、蜀、吳，直變成法律實務中的劉、關、張。

張偉仁先生學貫中西，卻慎言比較法研究，而其所做的中國法史學研究，恰恰為其提供了一個絕佳的比較法研究視角。

一則現行法制受傳統觀念之影響既深且遠，不必詳論，先秦諸子學說所形成的傳統觀念，仍舊於國人行為有莫大影響，追尋傳統觀念的起因，在弄清楚了對於我們今日的行為與法制有若干影響的傳統觀念之後，找出這些觀念的起因，才能設計出相應的策略，以維持或變易這些起因和觀念，進而改善現行法制。

二則欲求攻錯之利，將現行法制與我國傳統中的同類問題相比，伐柯視柄，便是得古今對比與中西對比之兩利。這也是中國法意義上的「比較法」研究。

那麼，討論理想的法學教育為何要從法史學如人手？或者說，為什麼要從法史學的角度批判當下的法學教育？在當下法學院系受過系統教育的人都清楚，法史學乃至法理學都不是受重視的科目。

然而，法史學乃至廣義的法理學卻是通盤研究法之「精義」，深人探討傳統觀念與現行法制之互動、法律與社會之間的互相影響、法律制度與法律思想的內在連接、法律與法學的品性內涵、法律與其他規範的順位選擇、法律的規範性與事實性之間乃至法的本體論與現象學之內在聯繫的學問，尤其是，在超越了單純或極端的實證主義法學的基礎上，法史學一法理學更具有探究法之價值與道德性的內在要求，從而，它們便是在培育法律人的德性，是法律知識論層面的智育之外的本體論之德育。

而這一點，原本在西方建制化的法學教育裡面是存在的，無論是法學之外的宗教學、倫理學，還是自然法意義上的價值論，或者批判法律實證主義而興起的新自然法等，都在不同程度上關照了法的超驗維度。

然而，近代中國的法律建制，截取實證主義的法律觀，復由半盤西化的蘇俄法律工具主義之虛無化，「蘇聯教育制度只培養專家——有一技之長卻沒有思想，而歐美教育制度培養的是學者——有獨立思想所需要的全部知識」。

遂邯鄲學步，一誤再誤，尤其是功利主義的法律價值取向，純視法律為工具，將整體的法學予以割裂，將完整意義的法律制度大卸八塊，反成烜飣之學，必然造成現實中的短視與短見；尤其缺乏法律倫理的衡量，沒有先驗與超驗層面的關照，必致人性之惡的層面膨脹，物慾橫流，更甚者乃至萬劫不復矣。然而，研習法史學尤其是中國法律史對於反思並解決上述種種問題到底可能提供哪些積極意義呢？

法學是一門實踐智慧，經世致用作為法學這門社會科學所必含的內在品性，在所有的法學科目中，似乎與法律史的距離最遠，但法史學乃至廣義上的法理學從來不是單純的考據之學，也非遼遠的玄思之學，而恰恰是維繫法律運作的內核——何以言之？蓋法律作為制度，必有理念維繫其運作，方為規範。

法律史乃法律之觀念的累積，更確切地說，法史學之魅力乃在於探究法律思想之於社會運轉之關係，「學習法律史不僅可以在目前幫助他們深人地了解現行的法制，並且還可以在將來幫助他們有效地參與法制的運作和改進」。法律不是一堆條文，而是一套人群的活動規範，包括辨認社會的需要，制定條文和實施條文的條件，故而研究法律決不可忽略了人的因素，而法律與人之相互關係，唯有在人類活動演進過程中方能得以全景展現。

如果我們將經世致用作為法學的內在品性，似乎仍不足以呈現法律之超越性。借用中國古典話語，經世致用乃是事功，公平正義才是義理所在。然而，這種義理是無法經由制定法意義上的法律所能涵蓋或窮盡的。

如前所述，現下法科生所習之法，端在實證主義之法條。揆諸近世，復由於全方位引進外國法制，致使本國傳統法律資源不受重視，考求變革法學之道，無論司法改革、律師職業乃至法學教育，國人動輒「比較法」研究，廣采歐美成法，主義當頭，乃至法槌法袍刻意與國際接軌，殊不知所謂比較法研究在中國，恰成為無研究對象之研究。

蓋因現下中國之法制，既來自外國，再與外國法制相比較，所比較者為何？這便是比較法在中國的悖論。法學界中曾流傳著一個玩笑，法學是中國唯一一門不需要出國留學便可學到國外最先進知識的學科，因為我們學的本來就是外國法嘛！此語或屬偏頗，然而很能道盡現實之尷尬。

如果就法律實證主義立論，尚不如稱之為法律教條主義更為貼切——唯法條是瞻的法律教育體系之弊似乎不在於恪守法律規範之規定而無從變通，而在於對所習之法律本身缺乏反思與批判，蓋因「中國法律」本身從一開始便陷人困境。清末修律以還，延續數千年之中華法系既曲終人散，日本法律首先被引進官辦的法政學堂，超前立法的實踐造就了世界史上最大規模的法律移植現象——基於功利主義的考慮，在法律移植過程中的當然表現便是生吞活剝。

用以取代傳統法律的成文法典最終未能在清季付諸實施，而為民國所繼承，但「習慣」仍主宰著民間社會。民國往矣，暫且不論，1949年之後的中國大陸之法學教育則罷黜百家，蘇聯模式一統天下，破舊立新同步，政法教育獨行。

破舊旨在確立新的意識形態之獨佔性，以六法全書為代表的民國法學智力成果淪為被批判的對象，而與此同時，卻並沒有針對中國現實探索出一種植根於本土的新法學，半盤西化（唐德剛語）地照搬蘇聯維辛斯基時代的法學理論，從根本上阻礙了法學教育本土化之展開。需要注意者，則在於「政法」二字的特殊意蘊。如有識者所言，如果把「政法」理解為「法律」和「政治」的合成詞，把「政法教育」看成「法學」和「政治學」的院校高等教育，恐怕是脫離語境而望文生義。

不同於清末民國之際的法政，「政法」之「政」，是「專政」』而不是「政治」；「政法」之「法」，是融化在「專政工具」之內的法律。「政法院校」之默認任務便是培養從事「社會主義專政工作」的黨政幹部，大學法學系的任務是培養從事政法理論工作的研究人員。

自20世紀70年代末迄今，兩者之實際差別雖已基本消失，但其思維與運作模式至今仍時隱時現。這種法律定位就從根本上否定了法學所應具有的公平、正義等超越性價值——法律者，刀把子也，專政之工具也。

近代中國由於過度貶抑固有傳統，缺乏對於移植來的法律的深思熟慮的考察，復由意識形態至上，便產生了一個極為奇怪的現象，即越是對外來法律體系缺乏了解，越容易對其產生教條式的崇拜與信奉。而這種崇拜與信奉，則使得法律與生活愈行愈遠，對於法律教條的注釋只應並且只能是低於意識形態原教旨意義若干層次的複製品。從而，所謂法律實證主義，實則有實證之名而無實證之實，乃是更等而下之的法律教條主義。

而當下之狀況又有所不同。法治國家乃依法治國，階級讓位於資本，法學的權利本位在理論上得到證成，然而似乎又走向另一個極端。中國正處於法治建設的蜜月期，然不脫「法律乃政治的晚禮服」之底蘊，法律成為資本的語言和權勢的工具，為權利而鬥爭轉化為叢林主義式的物競天擇——在這裡，又完全將意識形態排除了，法學成為了無國家哲學支撐的學術孤兒。如果說法律的超越品性屬於廣義上的意識形態的話。則中國法律與法制，無異於資本法律帝國的東亞行省而已。

而何為法律之義理，則需經由法律人之治的角度予以闡釋。

3

法律人之治：

理想法學教育的視角與標準

《磨鏡》既以探討法學教育並希冀設計出一套理想的教育模式為抱負，則必然涉及兩個問題：以怎樣的視角探討法學教育？理想的法學教育之「理想」的標準為何？

唯法條是瞻而無法律倫理即德育關照的授業方式絕對不是理想的教育，它不可能培育出具有道義擔當的法律人。誠如張先生所言，現在的教育只可稱之為「法律教育」，而不能稱之為「法學教育」。

那麼，從探討中國傳統法學教育之「比較法」視角進行的研究會獲得怎樣的啟示呢？《磨鏡》彙集了五篇相關的文章：

「清代的法學教育」一文從「幕友」群體的法律知識之獲得作為切人點，窺視了當時的「法律人」之教育模式，他們大多是科舉考試的落第士子，在學習法律之前，已經受過相當完整的傳統制式教育，而不僅僅是「法律」教育，故而，他們可以在處理複雜多變的社會情事時顯得遊刃有餘；

「良幕循吏汪輝祖」和「陳天錫先生訪問記」兩篇則以人物為中心的個案研究的方式呈現出傳統法學教育的成果，循吏操法，自有一番儒者氣象;

「傳統觀念與現行法制」指出學習中國法律史的重要性；

而「學習法律的一些問題」更是張先生習法五十年的經驗總結。

中國古代雖然律典煌煌，然而明刑弼教既為宗旨，「紀文達編纂四庫全書，政書類法令之屬僅收二部，存目僅收五部，其按語則謂刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚，所錄略存梗概，不求備也。此論一創，律學益微」。在傳統中國，習法之人本非前途遠大，自為仕途功利者所不屑，即以數據相對較豐富的清代為例，「一般的法制工作者只靠自修和歷練，只有幕友是從師受業的」。

幕友之中堪為表率者如汪輝祖等，生前雖然被譽為良幕、循吏，但是地位並不高，影響也不大，蓋為科舉落第之士子，仕途無由進取，而幕友間之師承傳授，即使在當時來看，也遠非經典與理想的教育。

故而以幕友作為考察對象的「清代的法學教育」一文，其目的並不在於標示古代法學教育之成就，抑或反襯當下教育之不足，而是以幕友群體所受「法學教育」模式而產生的實際成果反思其可取之處——「清代官員大多不諳法律，吏役則大多玩弄法律，然而清代的法制竟然運作了二百多年，雖然沒有什麼創新，但能維繫著中國法制的傳統，未致大亂。

此一事實，多少要歸功於幕友的努力」。因為他們受的不僅僅是法條意義上的法律教育，更有「德育」與社會科學之識，足以予當下以啟發。

不可否認，清代幕友教育模式的缺點相當明顯，如職業團體的封閉性，一般人無法也無緣進人幕道，一定要靠親友介紹，方得其門而人，民間致有「紹興師爺」之稱，不為無因。

而除了幕友私相傳授的法學知識之外，沒有其他制度化的法學教育模式，故而其規模極窄，只能滿足社會一小部分人的需求，雖然在清代法制中擔任了重要的角色，但仍只是一支孤軍而已。然而，之所以將幕友教育作為研究對象，乃是因為其獨特而合理的教育模式與理想的法律人培育目標較之於當下更顯出其某種程度的優越性：

一是幕友在學幕之前，先獲得了相當程度的經史知識，所以在學幕之後，幕徒對於傳統文化及法律的定位與功能，已有粗淺但通盤的了解，曉暢世間真偽，人情萬端。不似當下法科生，一頭扎進法條之中，彷徨四載，鮮有所得，至離校園，便迷茫無知，能做個刀筆吏已屬萬幸，而無由恪守法律尊嚴，隨波逐流乃至知法違法者，徒令人悲嘆。

二是幕友的書本教育範疇極廣，不僅需要詳究律法文義，並且兼讀例案，以了解法律的實際運作，旁通經史，以探究法律的理論基礎；更需要研讀各種地方情事之書，以認識當時的社會和將要接觸的事務。此即所謂「通識」也。

三是「隨師辦事」的實習教育使得幕徒得以參與實際案件的處理，從梳理案情到分析法律爭點，到辨認相關的禮教社會等問題，到引用法律和其他書本知識去判斷、解決問題，既增長見聞，訓練分析的能力，引發對於法律的社會功能和價值導向的進一步探究，可以使幕徒學術兼修，互相發明。而這種效果是現行法律教育所達不到的。

四是幕友人學之前，既需先讀經史，則必已知道為人處世的道理，而在幕友之間則逐漸演繹出一套準則，例如，名幕汪輝祖等根據其經驗所撰寫之《佐治葯言》、《學治臆說》等書，一再重刊，及至清末，陳天錫先生仍強調它們是學幕者的必讀之書。這套準則包括勉勵幕友敬業勤事，守公持正，清廉律己，忠恕待人。理想高而不虛，要求嚴而不苛。而這類準則在現行法律教育中卻可以說是完全闕如。

自實證主義法學將法律與道德判然兩分，學法之人將來應以何種態度適用法律，蓋所不問。至於「法律人」的待人處世之原則，更被視為私德問題。不但社會上對於法律工作者之監守自盜、噬法而肥深為不滿，認為這一群體壞人多而好人少，法蠹訟棍之印象積久難消，即使校園中對於法科生之評價亦不高。

而且法律人職業共同體內部不獨害群之馬熙熙攘攘，翻雲覆雨唯利是圖，尤有甚者，為惡法背書，為強權助陣，更為世人所不齒。疏忽於法律倫理，至多只能培養出「輔導員政治家」之類的法律從業者，而無法亦無能有遠見卓識的義理與事功，不能不說是一種失敗。

五是幕徒隨師在幕受教，數年間朝夕相處，幕徒可以隨時問道質疑，幕師可以隨時教誨考課』學業自然容易精進，並且幕師言傳身教，幕徒為人處世有軌道可循，人格與品格的養成較為平穩，這也是幕友這一法律人群體的成功所在。

綜上，我們似可認為，以幕友為代表的清代法律人之教育，乃是超越了法條主義的「法學教育」，更注重於法理層面的研究，自覺地將法律之功能與定位置於社會生活中去探究、運用，尤其是對於職業道德的強調，接近於法律倫理層面的涵育，從而收到了良好的效果。而此種教育之所長，也成為我們反思與改進現行教育的重要切人點。

從現實意義上講，以「幕友」等中國古代法律人的培養方式反襯當代中國法律人訓練的不足，雖有一定啟示價值，但仍有給人時空錯位的嫌疑。

或許有人會問，為什麼《磨鏡》中沒有把律師事務所或法院內部的法律人成長機制與幕友制度相比較，而是拿法學院的教育與之相比較？一這樣的比較是很不完整的，因此沒有說服力。即便在法學院內部，其實也有面向實務的教育環節，這些是不是都被張偉仁先生忽略了？

在此，筆者不敏，試圖循著張先生的思路，做出如下回答：

首先，明清以降，中國便沒有體系化的專門的法學教育體系，自元代廢除律博士，法律知識及教育便被邊緣化，科舉考試中亦聊備一格，不復重視，不存在制度化的專門從事法律人才培養與法律教育的機構。法律固然在社會中發揮作用，但比較系統學習法律知識的群體唯有幕友。而幕友群體的來源脫胎於或者說是定位於科舉知識分子群體，從幕之前即接受系統的科舉考試培訓，而習幕乃為專門系統的職業教育。

從而，幕友群體的培養乃是集科舉系統和法律專門系統於一體，這也就解釋了為何以幕友與法學院的教育相比較的原因一或者說，幕友之培養涵蓋了學院(私塾、書院）教育和職業教育，而同時，其所受之教育不限於法律，而是囊括今日之人文與社會科學，故而，姑可稱之為「法學教育」而非「法律教育」，這是其超越當下之法律院系教育之處。

其次，當下的律師事務所或法院內部的法律人成長機制在性質上屬於法律培訓，而非教育，其前提是所針對之對象乃是已接受大學法律教育的法律從業者，或者說，是針對法律人之業務提升，而非使之成為法律從業者之教育。換言之，律師事務所或法院內部的法律人是在其學徒階段結束之後的繼續教育。這種教育雖極有必要，但無論如何不能代替大學階段的法學教育。也正是在這個意義上，把律師事務所或法院內部的法律人成長機制與幕友制度相比較，才是真正的時空錯位與對象錯位。

最後，從前述話題引申開來，便形成了我們思考當下大學的法學院之教育的定位問題。幕友教育之失未必是當下教育之得，而前者之優點則值得我們借鑒思考。從歷史角度觀察，法學院之功用首在培育法律人才，使法科學生獲得從事法律職業必備的能力，這種能力無論對於法官、檢察官、律師或法學研究者具有同等重要意義。法學教育是從事法律職業的必經之路，從理論上講，法律職業共同體只能也只應對具有同一教育背景的人開放。故而，法學院尤其是大學的本科教育之定位應是職業教育。

這與幕友之傳習具有異曲同工之效。法律職業的專業化是西方法律最為重要的傳統特徵之一。法律職業資格究其本質而言，乃是一種行會規則，行會意味著專業化的門檻存在。當下法學院與法律職業之間的銜接便是通過大學教育與行會式的師徒傳授相結合而實現的。

執業前的法律教育分解為大學法學院的專業（本科）教育和之後的職業培訓兩部分，後者是通過師徒傳授方式實現的，接受法學院的教育並通過資格考試者，須分別在法院、檢察院、律師事務所等接受一定法定時間的培訓。培訓結束，再參加人門考試，合格者按本人意願選擇法律職業（在中國大陸，從事律師職業需有一年律師事務所實習經歷）。但問題由此產生。

現代大學的法學院之不同於行會、法學教育包含但不局限於職業教育的原因在於，法學的義理超越了權利本位，公平正義與權利之間的衡平淡化了職業教育的立場，前者體現了公共政策的取向，唯有將法學教育與法律職業脫鉤，才能突破私人權利之上的資本話語霸權和形式理性之法治掩蓋下的正義闕失，這也從一方面解釋了為何將法學院設在大學而非律師會館（Inns of Court)等行會之內的原因所在。大學側重於探討的是法律的「義理」，而非「事功」。

這就決定了大學不能囿於培訓實用人才或「法律技工」，不能局限於法律實證主義或教條主義。如前所述，當下的教條主義有其獨特的原因與表現，而針對法律條文的「注釋法學」式的教科書則遠未能勾描出中國法律尤其是運行中的法律的全貌。

正式立法之外的「細則」、「條例」、「規章」、「批覆」乃至「通知」等是比法律本身更具有可行性的規範，司法解釋之實際範圍遠遠超出了對「具體應用法律、法令的問題」的解釋，現實中不但可以脫離具體案件事實，通過制定針對不特定多數人的抽象規制來解釋、補充甚至修改法律，而地方立法與全國性法律之間則常常存在衝突，前者之適用往往優於後者。法律教育如果局限於解釋綱要性的法律知識，則「實際上是向學生掩蓋了實際發揮效用的具體法律規範和法律衝突」。

從這個意義上講，真正的法學而非法律教育，應是秉持法律「義理」而對法律職業的批判。這種批判，卻是與法律的「事功」相輔相成的，不但是為了讓法科學生獲得將來從事法律職業所應具備的專業知識和能力，引導其形成寬泛厚實的知識結構，而且要跳出法學的範疇，訓練其將法律問題放到開闊的社會環境和多元知識背景中去思考。

因為法律不是一門可以轉換利用的知識，從經驗角度而言，學習法律的人進人其他專業，比其他專業的人進人法律要困難的多；作為學科而言，法律不能提供自身的學術工具，用立法歸納或引申出來的原則學理進行比較研究，無異於循環論證。法律必須藉助於其他學科的理論和研究方法才能得到論證。這也就是法學教育必須超越法律的原因所在。如此而言，幕友之培育有足多者。

在以憲政民主為目標的國家建構過程中，法治作為取代人治的基本治國方略得到普遍認同，故而社會大眾對於學法之人及法律從業者充滿期許，希望藉此輩之努力而臻達良好的治理狀態。

「法律人之治」成為了具有極大號召力與認同度的口號。無論是已經實現了「法律人之治」的台灣地區，還是努力向此一目標邁進的大陸，法律人無論就公眾治理還是社會建設，尤其是政治參與，都表現出極大的積極性與廣泛的滲透度。然而，國人於「法律人之治」抱有殷切期待與美好憧憬之時，似乎並沒有客觀冷靜地看待與辨析何為「法律人」，「法律人之治」是治什麼。

何為「法律人」似乎是一個多此一問的問題。然而，在張偉仁先生看來，這確實是一個衡量國家治理的最基本的問題。或許是目睹了民主化轉型過程中台灣地區法律界的作為，以及長期觀察歐美社會的法制運作，張先生不似我等對「法律人」尤其是現行法學教育培育的習法者抱持樂觀。

執鞭於台灣大學有年，先生每每感覺失望，此種失望亦頗具有普遍性——台灣的「司法者」都是學法律的，「立法者」之中絕大多數亦然，行政部門的最高層則幾乎全是台灣大學法律系的畢業生——他們大多數也是先生的學生輩。彼輩掌權多年，有許多犯了詐欺、偽證、納賄、洗錢、內線交易等罪行，其劣行已由民眾透過媒體加以揭發。但是他們仍鼓其如簧之舌，曲解法律為自己強辯，並且收買、挾制檢調人員，干預偵查。

而向來未以獨立正直聞名的台灣法院最近更顯得曖昧畏縮——固然，法治社會並不意味著法律人不會違法，但如果習法之人和從事法律工作者大規模地知法犯法，則絕非正常狀態。兩任台灣地區領導，一個投機弄權，玩法律於股掌；一個謹小慎微，被法律束縛得無所作為。為什麼會出現這種情形？

一般人認為接受法律教育並從事法律工作的人便可稱之為法律人。實則未必。張先生將學過法律之人分為四類：

第一類是學得很有限的人，畢業後並不以所學為專業，當然不能算是「法律人」。

第二類是只學了一些現有之法而拘泥於其文義之人，雖然可以從事各種法律工作，但因其所見者小，將所學的法律只看作是個謀生圖利的工具。其中謹願者可以機械地依據條文文義處理一些例行的法律事務和瑣細的訴訟，狡黯者可能舞文弄墨成為刀筆吏，品格更為低下者可能以法律為掩蔽盜名欺世，竊國濫權，也都不配「法律人」之稱，只能分別名之為「法匠」、「法棍」、「法賊」。

第三類是學得了法之精義的人，對於法的目標和自己的責任認識較清，在處理法律事務時可以對現有的法令提出合乎情理、足以促進社會公平和諧的見解，在法無明文的情形也能依據法理提出適當的處理辦法。

第四類是能夠深究法律之內、之外、之上的各種問題的人，非僅對現有的法制和法學有清晰的了解，知道其功能和缺失；而且能高瞻遠矚，回顧社會過去的軌跡，展望其將來的演變，因而設計出因應之道，修正現有的法制和相關的社會制度。這兩類都可以被稱為「法律人」。

以此界定「法律人」，便排除了僅僅拘泥於實證主義的法條思維而不明法律之功能與定位之人，此輩司法，則有如台島之所謂「恐龍法官」，唯知墨守，思維脫節，難以跟上形勢，更脫離社會現實，對受害者毫無同情心。而此輩立法，則無公平正義理念之支撐，工具主義之取向適足抹殺人權之最高法律位階，如「同命不同價」是也，「撞了白撞」是也。更遑論罔顧法律，徇私舞弊的知法犯法了。

公平與正義作為法律的基本價值，無論對於兩者作何理解，但有一點卻是無可爭議的，即這些價值賦予了法律以崇高的地位，法律職業因而應當是以公平正義作為預期的追求目標的。

然而，揆諸現實，衡諸歷史，我們卻不能不遺憾地看到，「法律人」一從事法律職業的人往往最容易變壞，最容易踐踏法律的基本價值，從而使得法律之公平正義蕩然無存。這也使得從事法律職業的人中，法棍多有，法賊恆見，欲求法匠而不可多得，而治國立法意義上的法律人便如鳳毛麟角，可遇而不可求了。

當下時常可見可聞的「窩案」一通常由律師、法官共謀，前者虛構當事人向法院起訴，後者按照前者的要求「製造」判決，雙方共同分配勝訴利益，或者法律、檢察官與律師合謀，勾兌法律，進行分贓，法律職業角色相互串換，共同演繹逐利遊戲。

更為常見的是法律從業者利用法律漏洞，甚或監守自盜，罔顧職業倫理，以身試法，典型者如台島的劉偉傑案，這位理律律師事務所的法務專員，在2003年私自銷售客戶寄存的股票，獲新台幣30多億元，用以購買鑽石。其後攜鑽石逃離台灣地區，至今仍在追緝中。當年的「鐵漢」陳長文先生或有感於該事件，而出版了《法律人，你為什麼不爭氣？》。

此處的法律人，當指廣義上從事法律職業之人，涵蓋法匠、法棍、法賊等，法律人之所以不爭氣，原因固然很多，難以遽答，亦非筆者所能詳盡，然而有一點，即法律人之無所敬畏，缺乏對超越於法律之上的對於人生哲理即「天理」的追尋與敬畏，為功利所遮蔽，深諳法律弊端，反生輕侮法律之心，故有玩弄法律之舉。

法律是人制定的，人之智力與認識能力不可能窮盡所有情事，法律也不可能是完善的、萬能的。洞悉法律的缺陷、漏洞及錯誤能給自己帶來利益，尤其是法律從業者中的律師（當然，就律師職業而言，它具有內在的角色衝突，這與法官、檢察官及仲裁人員有所不同），便有機會利用法律缺陷向客戶兜售服務，不見得有什麼道德障礙。而法官在面臨事實判斷時，基於自由裁量的幅度而作出偏向一方當事人的決定，也並不會受到太多的良心拷問。

法律正義與事實正義之間是有距離的，洞悉法律的弱點越多，越界的可能性就越大。基於人性之貪荽而產生的逐利行為既是不可否認的，又是永遠存在的，試圖以法律人的道德良知對抗這種逐利行為，註定不會成功。而想要解決這一困境，除了良好的制度設計之外，便更顯出法學教育的重要性。

但是，當下的法學/法律教育似乎不能承擔起這樣的責任。原因可能在於，當下之中國法律並非薩維尼意義上的民族精神的體現，是在否定傳統生活方式與觀念之上的外國法律，換言之，法律是「政治意義上的中國」的規制體系，而非「文化意義上的中國」的意義體系。也正因如此，法律知識不是來自經驗，法律運作與法學教育便成為脫離「語境」的遊戲。

一方面，法律成為形而上學的自說自話一拿出一個西方法學概念，首先介紹一下它的概念的來源、意義，重述西方法律原理，然後舉出中國不符合這個概念與原理的表現，再分析中西之間的差異，最後說中國應該如何改正，以符合這個概念。另一方面，則是普遍的有法不依，法律不在現實社會中發揮應有的規範作用。而無法發揮現實的規範作用的法律自然不會具有尊嚴，贏得尊重，獲得法治信仰之精神意蘊。欲求法律人之治，難矣哉！

我們不能說，有了良好的法學教育便不會出現法棍、法賊等。前已述及，法律人之不爭氣，原因多端。然而我們至少可以斷定，不以培育「治事」、「治國」為目的的法律人的法學教育是不足取法的。

簡言之，以唯法條是瞻的實證主義法律將其他的規範排除在外，使得法律僅僅為法條，無法應對人情萬端的社會，一方面，使得法律人泥足於遵循文義，成為法律文本的崇拜者，產生了「恐龍法官」之類的法匠；另一方面，僅僅局限於法條的法律本身便是有缺陷的，有漏洞的，面對這種缺陷與漏洞，法棍、法賊們便如魚得水，「廣闊天地大有作為」了。這種局面是怎樣造成的呢？又應如何加以改進呢？

4

權威與規範命題之下的

法律倫理

「權威與規範」是法學理論中的兩個核心命題，從最終意義上說，對誰是權威、何為規範以及權威和規範的來源及其相互關係的不同回答，決定了法學理論的不同品性。

張偉仁先生梳理了中國自先秦以降的權威與規範理論，與西方關於此問題的主張加以比較：

「

「一是我對西方的法史學和法理學略知一二，很熟悉上列的那些問題；二是我自幼誦讀經史，當時對其內涵雖然一知半解，但是後來再讀諸子之書，常常看到一段便想起同一書或其他書內相關之處，眾端參觀，互相比較，其意義便容易了解了」。

以規範而論，法無疑是一種規範，而規範不限於法。除法律外，尚有準則和規範在中國而言，包括了道德、禮、習慣、族訓、鄉約、行規等。各種社會規範差異甚多而各有短長，社會上需有許多規範並存，相輔相成，共同來維持社會裡的公平和諧。除法家外，儒墨道等諸家均承認規範之多樣性、多元性，而法家如商鞅、韓非的獨存法令廢除其他規範的主張顯然荒謬；即以西方法律實證主義特彆強調經由國家機構制定的法令也是不對的。

至於權威，在立法者層面則趨於兩極，一端為聖賢，所立之法皆為能為萬民造福的良法；一端為蟊賊，所立之法俱是為權勢圖利的惡法，故而民眾要麼屈從，要麼拒斥。

實證主義之法律萬能與惡法亦法相結合，一方面，是對於權威與規範的屈從導致「崇尚法治」，就法律教育而言，既然法律是自足的、完整的和獨立的，當然只注重於逐字逐句的文義解釋和邏輯分析，其他問題概所不問，法律止於法律，人世間並沒有更高的規範。不必去探究法律的社會背景與立法意旨，也不必去衡量法律的實施功效，更不必去判斷法律的善惡是非。

如此，則接受此種法律教育之人至多只是一個法匠，絕不可能成為法學家，對於法律只能知其然，而不能知其所以然，必定無法應對社會的萬端糾紛。另一方面，則是對權威與規範的拒斥導致避公趨私、蔑視法制，甚至玩法弄權。這就是法律人之不爭氣的所在了，當然，這固然不是法律教育的內容，然而，這卻恰恰是法律教育的偏失。法條式的法律教育不得辭其責也。

明乎「法律教育」之失，便知「法學教育」之所往了。

尼克松在他所著的自傳體著作《六次危機》中，曾感慨道：

「

「回顧我自己在法律學院（在北卡羅來州達勒姆的杜克大學)的歲月，從準備參加政治生活的觀點來看，我所選修的最有價值的一門課程就是朗·富勒博士講授的法理學即法律哲學……這不是一門要考學位的必修課，但是在我看來，對於任何一個有志於從事公眾生活的法律系學生來說，它是一門基礎課。因為從事公職的人不僅必須知道法律，他還必須知道它是怎樣成為這樣的法律以及為什麼是這樣的法律的緣由。

而要獲得這種知識背景的時期，又是在學院和大學期間，這時一個人還有可以悠閑自得地從事閱讀和思考的時間。以後，他一定會發現自己的活動和講演是太忙了；如果他在大學期間沒有獲得這種眼界和知識背景，那麼也許就永遠得不到了。」

尼氏在此特意談到了法理學——或者稱之為法律的形而上學的重要性。先秦時荀子曾言：「不知法之義而正法之數者，雖博，臨事必亂。」

「法之義」就是法之外、之上的原則，也可以說是法的精神、精義。在處理社會糾紛與爭端中，法不是一種可以完全排除其他規範的獨立自足可以自判其是非良窳的唯一規範，其意義可能不明確，目的可能不妥當，適用範圍可能不周密，種種缺失皆須依據其他規範，特別是道德，加以釐定、評判、補正。

而現在中國大陸的法學教育中，對於「法之義」的重視程度顯然不夠，法理學乃至法史學是極為邊緣的科目，不受重視，在標榜「與國際接軌」、「商法救國」等的口號下，一流的智力集中於民商事法律領域，斤斤於討價還價式的規則研討，而不見宏觀的格局開闊的法學氣象，尤其對於法學基礎理論的研究之重要性缺乏認識，以為無足輕重』甚或棄之不用。

筆者曾於台灣訪學，亦見法學理論與法史學之地位及命運，堪為同病相憐。缺乏對於法律基礎理論與法律歷史研究的法科生，視野狹窄不說，於處理社會問題時往往目眩於規則與事實之間的扞格，無從理出其邏輯進路，其「法條思維」與公眾情感之間時顯鑿枘，原本定分止爭的法律規則極有可能被扭曲為二次傷害的亂源所在，更難期望彼輩基於公權而制定執行社會政策以構建良善生活秩序了。

因此，這也就決定了寬口徑、厚基礎的法學教育的必要性。法律是社會規範的一種，習法之人應對社會的人、組織、環境及三者之間的關係有通盤的認識。廣泛涉獵諸如政治學、經濟學、社會學、人類學、心理學、文學、哲學等知識。這方面的知識積累越多，對人的行為、社會的組織和運作的了解就越深，對於研究法學或從事立法、司法工作就越有幫助。

如我們看到清代的幕友在研習法律之前，已經獲取了相當程度的經史教育，在研習法律之時候，除了研讀法規、詮釋律例的書、判例、與地方政府刑錢事務相關的書、幕友記述其處理刑錢事務的經驗和心得的書之外，還有其他有關政經文化的書——蓋因清代幕務繁雜，幕友知識博，便將難以應付。清代名幕大多博通經史。汪輝祖便強調除了「讀律」之外還要「讀書」，其幕齋「經史鱗比，而所為幕學之書百無一二」。

時人以為僅僅念過幾本律書，只知道在刀錐之末的細節里打轉的人，必定目光短淺，不識大體，在處理法律事務之時，自然墨守條文，對於社會的價值觀念和國家的政策導向，往往無法體認和掌握，當然更不能加以提升和匡正了。

經史則為傳統文化結晶，是先人經驗和智慧的總結，它們所揭櫫之目標與理想是宏大崇高的，只有認清了這些理想與目標，然後去學法、立法、司法，才不至於明察秋毫而不見輿薪，只斤斤計較於文義而茫然無視於條文制定與適用之時的社會環境，以及整個法治應該追尋的目標。我們反思清代的法學教育，並不是要將習法之人培育成幕友、秘書之類的人，而只是強調其教育方式的合理性與可取之處。

當今西方強調通識教育，也以培養出一種多才多藝的人為其最高的目標。美國法學院只收已經大學畢業的學生。因為只有對社會有所了解的人，對其他知識有所涉獵的人，才可能對於所處的社會所知深刻，才可能對當時的立法、司法及法學作出巨大的貢獻，這不是僅僅注目於法律的人所能望其項背的。

這頗具有辯證法的色彩：「汝欲學詩，工夫在詩外」，欲習法，法律在法外。唯其如此，方能做到「六法」在胸，進而行深「六法」，照見「六法」皆空，度一切苦厄。

理想的法學教育是否就此止步呢？顯然未必。接受良好的法學知識教育並不代表能成為優秀的甚至合格的法律人。更多時候，習法者之成為法棍、法賊，並不是其法律知識不足，而是其法律職業道德潰守。

前已述及法律人之不爭氣，匪僅在於深陷法律文義而不知法之精義，更在於知法違法，弄法枉法，而後者尤甚。授之以充足的法律知識是理想的法學教育的必要條件，而非充分條件。實際生活中有知識的人未必能好好地做人做事，所以人不僅僅要有智育而且還需要德育，即法律倫理，它直觀地表現為法律職業道德。

我們不能說一個人接受了良好的法學知識與法學職業道德教育便一定會成為一個合格的法律人，永遠不恃強枉法，不歪曲法律。法律人在社會實踐中的行為受多種因素影響與制約，然而，能否接受法律職業道德此德育即法律職業道德教育，對於其以後的法律職業生涯是有重大影響的。這也是久被人們所忽視的，尤其是當下的法學教育，似乎更應該補上這一課。

張偉仁先生在探究清代幕友的法學教育時，並未止步於梳理其規範教育，而是將其上升到探究法律人之哲理的層面。清代的法學教育究竟能夠培育出怎樣的人才？它所培育的人才能夠幫助社會獲致安寧秩序？尤其重要的是，如何確保法律人在通曉法律並身處糾紛解決之時能秉持正義、摒棄誘惑？

幕友習法之時隨師辦事，其法學教育也包括兩方面：一是教法律，二是教為人。幕友的道德從來不被認為是「私德」問題，他們的法律倫理是服從於特定的立身哲學的一相信宇宙間是有一套準則的，上者為天理，中者為禮經，下者為法律，即以汪輝祖而言，「依據天理，凡事皆有因果報應，所以他認為生命和生活是有意義的，而是應該有一個目標，就是趨善避惡。

對於一個司法工作者而言，就是利用現有的法律或其他規範，去體現天理里的公平正義」。因果報應的陰鷙觀念，在今天看來殊無科學依據，然而於當時語境下之陳述卻合情合理，如果我們再去研讀瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》一書中所描繪的對司法者之城隍崇拜，以避免世間枉法，或許可以相信，此種觀念對於清代幕友的影響想必是十分深遠的。當然，這並不屬於嚴格意義上的法律倫理，但無疑是屬於法律的形而上學。

實證主義法學將法律視為科學，這種態度在一定程度上造成了對法律職業道德教學的不重視現象。前面提及尼克松氏回憶富勒關於法理學之重要性的敘述，當他在談及法理學對他的幫助時，似乎不會想到他之後會經歷的「第七次危機」——水門事件。水門事件或可被稱為「律師門」事件，因為該事件醜聞中牽涉許多律師的臭名昭著的行為，這些行為破壞了公眾對法律職業的信任。

美國著名憲法學家和律師職業道德學者羅納德?羅湯達教授曾說，在他的記憶中，水門事件對於律師來說是個痛苦的時刻，當時尼克松總統的前顧問約翰·迪恩（JohnDean)在參議院水門事件調查委員會作證時，他事先準備了一個名單，他認為這些人都可能牽扯進了妨害司法的共謀中。許多名字的邊上有一個星號。一個參議員問他星號代表什麼意思，約翰·迪恩說表明這些人都是律師。

為什麼這麼多法律人卷人了水門醜聞？

迪恩總結了四個原因：膽大妄為、能力不足、對客戶愚忠和錯認客戶。美國公眾對律師在水門事件中的醜聞反應強烈。美國律師協會不久做出決定，法學院必須提供，法學院學生必須修習法律職業道德方面的必修課程。由於美國律師協會通常是法學院的認證機構，全國的大學都遵行了這一決定。

1982年3月，美國哈佛大學校長Derik C.Bok在他向該校Board of Overseers所作的報告中，曾對當時美國法律學院缺少道德教育的課程，提出了嚴厲的批評。之後，哈佛法學院除了開設法律倫理（legalethics)的專門課程之外，一般法律課程，也都增加了法律與道德相關的教材。

以此為契機，法律倫理課程全面推廣開來，日益顯示出其重要性。教化與規誡雙管齊下，能否給法律職業群體帶來實質性的改變，似乎還未到做出結論的時候。但從公共關係的角度來看，加強法律職業倫理教育至少獲得了一定程度的成功。

而我們當下的法學教育，對於法律倫理之重要性似仍認識不足，它仍舊是「法學教育中不招人喜歡的孤兒」。每每見國內院校所謂「卓越」「「精英」、「頂尖」、「國際」、「前沿」等名目的法律人才培養計劃，而唯獨缺乏對於法律倫理的重視，則上述種種，無異於職業技術培訓而已，質言之，法律技校之營生也。

固然，將通識教育等同於人生經驗、社會歷練，似有不妥。這在某種程度上又回到了將法律人之操守失貞歸結於法學教育不足的境地，而有將法學教育與倫理教育混同之潛在可能，即就中國當下情形而論，即使加強通識教育和倫理教育，亦顯膚淺，但中國法學教育對法律人之學壞，則絕對負有不可推卸的責任，乃是不爭的事實，不必詳論。

習法之人的法律倫理固然不是因果報應式的陰鷙觀念，也非簡單的懲惡勸善意義上的道德說教。筆者亦無力闡釋其全面內涵。然而，法律人恪守法律，樹立對法律的忠誠，無疑應當是其最基本的要求。尤其在當下的中國，轉型時期的社會需要法律人有所作為，此種作為包含有所為與有所不為：為扶弱挫強，為公平正義而奮鬥；不為勾兌法律枉法營私之舉，不為惡政背書助紂為虐之行。

當下的法學教育，能否磨出這樣的鏡子？

5

結語

讀完《磨鏡》一書，依筆者之淺見，要「磨」出一面真正的「秦鏡」，僅僅學習法律是不夠的，還要學許許多多其他的東西。在學習法律的過程中，一定不能局限於法律的文義，而應去探究法之「精義」和社會的理想，並且檢討法律和法制的理論以及實踐是否能促成此理想的實現。

習法之人應養成對於知識的包容心和秉持社會的道義感，將法律背後的主張和理論眾端參觀，通盤思考，綜合分析，不偏不倚地從社會整體的立場加以評斷並予以採用，為社會找出一個較為正確的導向。習法之人更應要樹立對法律的忠誠，不為潮流所驅而獨立思考，「人之諾諾，不如一士之諤諤」；更要培養「法士」的德性，不被權所屈，不受利所誘，而能守護社會的公正。

「磨鏡」是理想法學教育的比喻。磨銅方可成秦鏡。禪宗亦有磨磚作鏡的比喻，南嶽懷讓大師以磨磚作鏡之舉動頓悟馬祖道一，磨磚不能成鏡，坐禪豈得作佛？磨磚作鏡無異緣木求魚，而這裡的「銅」和「磚」，如果放到法學教育的語境裡面思考的話，其含義便不言而喻了。

張偉仁先生在書中批判的是狹隘的實證主義法學教育，但是，筆者更想說的是，當下的法學教育固然狹隘（甚至不能稱其為法學教育），實證主義之類的標籤卻並不完全可以被用來描述法制面貌，官僚主義容或有之，完全意義上的實證主義卻並不存在。這或許是更大的問題所在。

甚至在實證主義層面上說，權威與規範之間呈現出前者的泛權力化而後者的虛置化，致使有教義而無教條，如此則必然造成教育只能發揮兩個功能，即異化與奴化，前者異化為權力之奴，後者奴化為求權力之奴而不可得的虛無主義，由此，我們便可以解釋為何法律人之不爭氣，因為教育之失，使得異化與奴化相互配合，達則雞犬升天，窮則食色性也。法律人之治迨無由實現。

行深六法，方可照見六法皆空。法律人為全體人類立法、執法與司法，能不戒慎？能不恐懼？詩哲紀伯倫有箴言曰：「把手指放在善惡交界之處，就可以觸碰上帝的袍服。」法律人應時常自問，你是否是一面「秦鏡」？

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