華電國際部主任傅維雄：國際訴訟怎麼打？鬥氣、斗理、還是斗利？

7.19

T.O.D.A.Y

「導語」

因利而訴才是根本，訴而有利，訴而能贏。如果沒有充分的「理」，但有較大的形象之「慮」，和解仍是最大的利。

為貫徹落實「一帶一路」倡議，中資企業到境外開展投資等業務的規模越來越大，過程中不可避免會產生一定的糾紛。當在國際業務中有了難以調和的糾紛，打官司便成了自然而然的選擇。但官司打還是不打？如何才能打贏？這裡有決策問題，需要權衡、比較；也有策略問題，需要把握、運作。

鬥氣，還是斗利？

在打不打官司的決策階段，鬥氣還是斗利是必須想清楚的問題。

很多時候，對簿公堂是因為咽不下一口惡氣。比如對方居心不良，蓄意違約；比如對方無理取鬧，惡意索賠；比如對方態度蠻橫，毫無誠意；比如對方個子很「小」，卻胃口超大……

某EPC糾紛仲裁案就是如此。該案起因是因為某中資企業在承包某國外工程項目時，在項目已經完工驗收之後，業主沒收了中企的保函，且拒付工程尾款。中企在多方溝通無果後，便申請了國際仲裁，且決絕異常。

之所以如此，除了經濟利益，也有「氣」的因素。因為前述的各種毛病對方都有，讓中企憋了一肚子窩囊氣，於是忍無可忍，無須再忍。即使後來對方伸出橄欖枝時，也果斷而強硬：你先把保函退回來再說！

是不是有利怎麼看？一是經濟利益。真金白銀能拿回來，不管是少虧了還是多掙了，都是好事。就像前述EPC案，仲裁標的達一億多元，如果能要回一個億，甚至反訴回幾千萬，豈不是大好事。二是形象利益。打官司對品牌形象的影響肯定不小，但影響是好是壞，可不是輸了就反面影響、贏了就正面影響那麼簡單。比如EPC案，只要官司一打，對作為國企的中方而言影響肯定是負面的。媒體一報道，上級一追責，壓力自然就來了。甚至債也發不成了，上市也泡湯了，因為案子未結，有訴訟污點。在漫長的訴訟期里，這口沉重的「鍋」就得一直背著，因此中企的擔心肯定是更多些的。

當然，對方也會有這些問題，但如果他是私企，是小公司，這種影響會小得多，他甚至還可以從中漁揚名之利。再如轟動一時的「三一」重工訴奧巴馬案。如果只問一句「三一」贏了嗎？回答肯定是贏了，因為「三一」和中方媒體都這麼說。如果再問一句，「三一」真贏了嗎？也有人會說沒贏。因為項目還是不讓你干，更沒賠你一分錢。如果又問一句那「三一」輸了嗎？城府更深的人一定會說，當然沒輸！在這之前國際上有幾人知道「三一」啊！

顯然，因氣而訴是要不得的，氣大傷身。盲目出拳，要麼打到的是一團棉花，毫無效果；要麼打到的是一塊鋼板，鮮血淋漓。因利而訴才是根本，訴而有利，訴而能贏。

當然，打官司之前，除了想清楚不是鬥氣、不是衝動之外，還要認真評估利益的點和面。「點」是指利益的著眼點，是經濟利益還是形象利益？是官司打完的利益，還是利用打官司獲得和解之機的利益？「面」是指贏面，理由靠譜不？證據充分不？訴訟能力具備不？這需要內部的認真研判，也需要律師的初步諮詢。

斗理，還是斗利？

既然要打官司，就得有理，就得做「理」的準備。為此需把握幾點：

>>>>（一）理由充足不充足？比如EPC案，質量保函一定牽涉到工程缺陷。但這缺陷是已整改還是未整改？已整改的對方是驗收了還是沒驗收或拒絕驗收？未整改的是可以繼續處理還是無法處理，是對方不願配合還是我方不願處理，或者雙方已達成不處理的協議？……以上諸多問題中，我方哪些符合雙方約定，哪些符合法律規定？哪些行為有瑕疵，哪些主張不合理？這都需要認真評估，要做到心中有數。

>>>>（二）證據充分不充分？要證明我方的主張，要辯駁對方的說法，我們得有充分的證據。證據的準備要專業、完整、準確，否則很容易有理無據吃啞巴虧。造成證據不充分的情況很常見，比如不夠重視，沒有事先安排足夠力量認真收集、分析證據，只能臨時抱佛腳，在法庭上憑口舌之利見招拆招；比如證據不專業、不準確，違反專業知識，曲解合同要求，反而被對方抓住把柄。

從經驗來看，證據問題往往是中資企業的弱點。中方一般在工作中不習慣於留存通信、文件、資料、物證，遇事時也常常因人員調動或組織不力而疏於準備證據。而對方則經驗豐富，在通知、執行、驗收的各環節都做好了保全證據甚至製造證據的安排。對方有的不僅習慣「找縫」，緊盯對方毛病，認真收集證據。有的甚至故意「挖坑」，利用合同漏洞，刻意給我方製造違約陷阱。比如口頭通知中方開展額外工作，中方一般礙於面子總是習慣於幹了再說。其結果是要麼對方不認賬，要麼幹得不好還倒打一耙，甚至處心積慮，靠訴訟掙黑心錢。

另外，筆者擔心的還有一種情形，就是證據不真的問題。比如項目負責人為了免責，在上級追問損失原因時都強調是對方問題，在我方律師的訴前調查中刻意隱瞞自身過錯，隱瞞事實真相，讓單位和律師都造成誤判，做出錯誤的訴訟決策；比如在訴訟舉證時為了勝訴，以僥倖之心，梗著脖子，強詞奪理，以假充真，以致造成更大被動。

需要強調的是，國際訴訟的難點，最難的還是執行。官司贏了，是出了一口惡氣，但若無法執行，則會讓你氣到吐血。其原因，一是對方公司可能惡意賴賬，拒不執行；二是我國、訴訟裁定國、項目東道國都無法或很難協助強制執行；三是對方企業註冊所在國出於自身利益，不願意配合執行。筆者在一些貿易糾紛仲裁案中就有切身體會：比如一印尼煤供應商與我方產生貿易糾紛，經新加坡仲裁庭判決，對方應賠付我20萬美元。

但對方耍起了無賴，仲裁庭也無法管，其企業通過層層設置，有履約能力的公司又是註冊在某群島，註冊地更是只管收費，不會配合訴訟執行。直到我方拿出殺手鐧，告訴對方我們將上報中國國際商會，一旦全國通報，你就別想再和中國企業做生意了。如此，對方才被打回了原形，乖乖賠付。

因此總體而言，如果沒有充分的「理」，如果有較大的形象之「慮」，和解仍是最大的利。因為和解不僅能達成折衷後的經濟之利（止損或增利），而且可以減少甚至避免品牌受損。媒體一炒作，污點一形成，其後果難以評估，更難以控制。

>>>>（三）有理就一定能贏嗎？有理不一定就能贏官司。要贏還得至少具備兩個條件，一是要準備充分，要會打官司；二是要會把握機遇，利用形勢。而這兩方面，恰恰是我們最薄弱的。

1、準備充分不充分？有理有據只是贏下官司的基礎，還得做好其它準備。比如：

證人。許多情況都不是物證能說明的，許多時候物證也不一定充足，因此證人很重要。那找誰來當證人為好？證人的出庭表現能達到要求嗎？這都很重要。比如證人是否真正知情，是否精通專業；比如是否心理素質過硬，是否反應敏捷，是否能抓住實質，是否能清晰而富有邏輯地表達等。一般而言，證人往往也是中資企業的難點。要麼是證人素質不過硬，有理也說不出來；要麼是證人都可能找不到了。訴訟時間一長（往往長達2-3年），可能當事證人都離職了，或者不願意出庭了。

專家。專家的結論構成事實認定的基本支撐，專家是關鍵。但是不是真專家？是不是有魅力的專家？是不是適合國情的專家？是不是認真的專家？這都需要特別關注。由於專家不好找，找來的專家「掉鏈子」的情況並不少見。比如專業不過硬，不僅說不服對方專家，甚至鬧出笑話；比如其思維、語言、作派，法官不喜歡，徒增不利印象；比如只懂得歐美標準和習慣，不熟悉本項目的要求，不考慮發展中國家的現實；比如工作簡單馬虎，現場求證不認真，答辯解釋不積極。

盡到我方責任。此處的責任主要不是指合同履約責任，而是強調產生糾紛後我方在協商、溝通、挽救等方面的工作，以體現我方的誠意和善意。而這些在訴訟尤其是仲裁時是有用的，至少是加分因素。比如EPC案中，如果我方進行了主動的溝通協商，聘請了第三方進行協調，積极參加管理委員會的友好協商，在時間上給了對方足夠的餘地等等，則都是盡責和善意的表現。

2、形勢是不是有利？此處的形勢之利是指訴訟程序啟動後的勝算。形勢要有利，一在理，二在機。理是理由、證據，機是時機、火候。時機與火候的把握是個瓷器活，得觀察認真、拿捏精準。

形勢有利的關鍵，一是對手要有薄弱環節，比如出現了重大失誤，比如心理防線突然崩塌，不再叫板，不再胡攪蠻纏；二是我方工作進展順利，比如對「理」都已有數、現場取證效果良好、證據交換結果對我方有利、我方的能力和決心讓對方感到了壓力等等。

3、怎麼把握獲利了結的最好時機？一是對「理」進行判斷。根據律師對我方理由合法性的判斷，根據內部調查對當事人陳述的真實性的判斷，根據專家或第三方人士對我方證據充分性、有效性的抽查等，綜合評估出我方「理」的真實性、合法性、充分性，最好還能打打分。如果把握性在75分以上，則勝算較大；如果50分以下，則應格外慎重。

二是對「利」進行判斷。一方面是判斷利益。打官司能贏回多少錢，執行效果有多大。另一方面是判斷形勢。比如對方怕不怕打官司？在EPC案中，對方可能就不怕。因為保函、工程尾款在他手裡，即使輸了，最多也就是還給你一些。官司一打就是幾年，國際訴訟也缺乏理想的申請財產保全措施，這些錢對於一個不大的公司來說幾年裡可以做很多事。他甚至也不怕名譽影響，說不定他就是吃定你了，利用你怕打官司的弱點，蓄意為之，惡意牟利；比如對方是不是感到他可能官司要輸了，判決結果將比和解結果更不利？比如對方是不是出現困難了？外部的壓力、內部的經營狀況、不菲的訴訟費用，都會讓他難受；比如我方的表現。我方態度的堅決，我方準備的專業，我方反訴的壓力，也會讓對方緊張。只要出現以上情況，都是和解的機會。機有因緣，機也需要拿捏。

當然，需要強調的是，選擇和解是一種策略，達成和解也需要策略。後者的關鍵，一是要有誠意。不要乘人之危，獅子大開口，把對方又嚇回去了。二是要給台階。要把打官司前的「氣」收一收，通過給「面子」，最終拿回「里子」。就像EPC案，當對方在我方申請仲裁後有和解之意時，更好的做法可能就是同意談判，但按我方提出的時間、地點商談。這樣既體現了我方「身段」的柔軟，也觀察對方是真想談判，還是仍在試探。

總體而言，如果理無把握、利無先機，則應該創造和解機會；如果理有把握、利無先機，或者理無把握、利有先機，則最好等待和解機會；如果理有把握、利有先機，就應該隨時獲利了結，積極呼應和解機會。但不管何種情形，都應該認真做好訴訟準備，這既是打好官司的需要，也是壓迫對方，營造和解環境的需要。

版權聲明|稿件為能源雜誌原創

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