熊琦：「用戶創造內容」與作品轉換性使用認定

本文載《法學評論》2017年第3期

作者：熊琦，法學博士，華中科技大學法學院教授，博士生導師。

內容摘要：「用戶創造內容」作為在已有作品上增加新內容的方式在線創作和傳播行為，其合法性認定始終是立法和司法上的難題，其中大量對他人作品的轉換性使用究竟屬於合理使用還是改編行為，不但涉及著作權法傳播效率與許可效率的價值取捨爭議，也是司法裁判中規範合理使用判定要件的關鍵要素。在區分版權產業與互聯網產業傳播動機差異的基礎上，可以將轉換性使用作為判定「用戶創造內容」合法性的標準，將基於或利用原作品增加新表達、新意義或新功能的「用戶創造內容」行為視為合理使用，同時根據「著作權法實施條例」第21條的兩個合理使用一般判定來限定轉換性使用的適用範圍，把可能替代原作品並造成經濟損失的「用戶創造內容」行為歸入改編權範疇。

關鍵詞：「用戶創造內容」，轉換性使用，合理使用，改編權

一、問題的提出

所謂「用戶創造內容」（user-generated content），主要指網路用戶在線創作和傳播作品的行為。[1]從網路用戶自發編輯的「維基百科」和「百度百科」，到自行傳播各類原創作品的各類網路視頻直播和自媒體平台，「用戶創造內容」在web2.0時代已成為常態化行為，「全民眾創」藉助互聯網的普及得以實現。[2]與以往作品創作和傳播行為所不同的是，「用戶創造內容」在創作主體和創作方式上體現出對數字技術和網路環境的完全依賴，並對著作權法適用形成全面挑戰。首先，從創作主體上看，「用戶創造內容」中的用戶乃是眾多不以創作為職業的主體，這一方面意味著創作從少數職業作者的蛻變成為一項全民參與的日常活動，另一方面說明多數網路用戶並無從中獲取經濟收益的動機。[3]然而著作權法三百餘年以來的調整對象，基本集中於社會上少數職業化的創作者與傳播者，最終用戶長期作為著作權法的例外而不受著作權法規制。[4]即使在網路用戶大量利用P2P軟體交互傳播作品20世紀末，著作權法也只是引入共同侵權或間接侵權來追責網路服務提供者，重點仍然是職業傳播者。「用戶創造內容」引發的眾創現象，使得歷史上一直規制少數人的著作權法在規制大眾行為時失靈。其次，從創作行為上看，「用戶創造內容」更多是對既有數字化作品進行添加、刪除或改編的「重混」（remix）式創作，存在大量對已有作品的使用問題。[5]然而無論是著作權法的權利類型還是許可機制設定，都缺乏對這種現象進行合法性上的界定。既有著作權類型更多側重於直接使用作品的行為，適用最頻繁的複製權、發行權和信息網路傳播權，許可機制中都沒有涉及作品內容的改變。改編權作為少數規製作品內容變動的權利類型代表，在適用中使用者不但需要就改編行為獲得原作品著作權人許可，而且對改編後作品的各類使用也皆須獲得授權，新作品幾乎無法獨立使用。而對於常態化的網路「眾創」來說，動輒需要事前許可的規則設定，使得普通網路用戶的在既有作品基礎上的創作行為無法在合理交易成本範圍內實現。

「用戶創造內容」的合法性界定目標，旨在理清新作品與原作品的著作權法律關係。由於改編行為與合理使用皆包含對原作品的「轉換」（transform），其中何種情況屬於改編行為而納入改編權調整範疇，何種情況又屬於無須取得事前許可的合理使用，必須有明確的判定標準。[6]2006年網路視頻《一個饅頭引發的血案》首次使「用戶創造內容」的合法性問題成為討論焦點，但由於未進入司法程序而成為「懸案」，當時曇花一現的學理討論也未能在司法上得到印證。[7]十年過後隨著中國網路用戶數量的迅猛增長，「用戶創造內容」的合法性判定標準卻仍然缺位，導致我國法院對該行為的認定完全憑藉法官的自由裁量，同案不同判的情況大量存在，無法歸責的問題始終突出。[8]音樂作品「南山南」被重新填詞後以各種版本在網路上廣泛傳播，新歌詞甚至被各高校官方微博轉載；美術作品「翻船體」漫畫被眾多網路用戶進行再創作後，只能依靠原作者通過微博公開許可來實現合法化。[9]雖然發達國家「用戶創造內容」更甚於我國，但無論是司法實踐還是學理解說也都無力正面回應。「用戶創造內容」因此被稱為著作權法無法調整的「灰色地帶」（grayareas），只能以非正式的私人規則應對。[10]自2007年開始，微軟和暴雪公司已先後聲明用戶可在有限範圍內不經許可利用其遊戲視頻片段進行演繹創作。[11]還有學者直接將此視為「容忍性使用」（tolerated use），主張著作權人在經濟利益不會受損的情況下應放棄追訴這些侵權行為。[12]但無論是私立規則還是容忍使用，仍然都是因法律失靈帶來的無奈之舉。

「用戶創造內容」合法性標準缺位，使得著作權法無法確定其法律屬性，網路用戶亦無法預期其創作行為的法律效果，而解決該難題的關鍵，在於類型化「用戶創造內容」中的轉換行為，將其分別納入權利和例外範疇，一方面為網路用戶的自由創作和傳播提供合法空間，另一方面為著作權人追訴侵權行為提供認定渠道。上述類型化的實現，需要從三個方面著手：第一，重新界定著作權法中界定激勵創作與產權保護之間的價值關聯，回應著作權法如何應對如今無需經濟激勵的創作行為，為常態化的轉換行為建立價值前提；第二，探尋轉換行為進入我國合理使用條款的解釋路徑，在法解釋學上構建「用戶創造內容」的合法性範疇，解決我國合理使用條款列舉式立法帶來的著作權例外類型化不足；第三，區分轉換行為在作為改編權與合理使用構成要件上的差異，明確界定歸屬與改編權的轉換性使用與合理使用，將鼓勵自由創作的「用戶創造內容」限定在不影響原作品潛在市場的範圍，避免影響建立在經濟激勵基礎上的產業化創作行為。

二、著作權法如何介入「用戶創造內容」

著作權法在「用戶創造內容」上的困境，並非調整規則缺位，而是調整方式失靈。作為用戶利用網路分享「重混」作品的行為，「用戶創造內容」本身並未改變任何既有著作權法律關係的要素，因此亦不存在既有法律難以涵蓋新法律關係的情況。制度失靈的情形之所以仍然客觀存在，主要原因在於「用戶創造內容」不但極度放大了作品使用的範圍和頻率，更改變了作品使用過程中的同一性預設，使得借鑒於不動產法的著作權制度無法將數字作品的保護與許可控制在合理交易成本內。[13]數字技術的普及，讓任何網路用戶皆可藉助對已有數字作品的「重混」進行創作，與前網路時代以職業作者身份存在的創作者相比，網路用戶不但數量龐大，傳播行為不受載體限制，而且作品內容和形式在傳播過程中被不斷改變。例如每個用戶對「維基百科」內容的編輯，都涉及原作品的修改，致使每個詞條的作者一直處於不斷變化的狀態中；網路用戶製作的視頻中，也大量存在對他人作品內容的使用。然而，鑒於印刷時代作品與載體難以分離，著作權制度設計完全基於規制數量有限且範圍集中的權利人與使用者，權利許可機制亦完全以不改變作品同一性為前提，少數如改編權等涉及作品演繹行為的權利，要求改編行為本身和改編後作品的使用皆需要原作品著作權人許可。所以雖然權利人與使用者之間的著作權法律關係並未發生變化，但面對海量「非職業創作者」的參與和傳播過程中作品同一性的喪失，著作權法圍繞職業創作者和商業使用者設定的許可機制，顯然無法滿足「用戶創造內容」對傳播效率的追求，網路用戶一方面在使用作品時承受侵權風險，另一方面又無法以合理成本獲得授權，著作權法需要重新尋找介入「用戶創造內容」的方式。一直以來，私人領域的使用行為多屬於著作權法的例外，其原因一方面是私人使用並未影響著作權人的經濟收益，另一方面規制私人使用在成本和技術上無法實現。互聯網的普及顛覆了私人使用無法影響著作權人經濟利益的預設，卻尚未解決規制私人使用的成本問題，所以在法律上歸類「用戶創造內容」，需要重新界定創作行為與經濟利益的關係，以及許可效率與傳播效率的取捨。

「用戶創造內容」現象出現至今，可以發現其所涉司法訴訟並不頻繁，不但著作權人更多採取一種寬容的態度，法律上的定性亦不明晰。相比之下，之前同樣具備作品分享功能的「點對點傳播」（P2P）則在一開始即遭遇權利人的強烈反對和司法上的明確否定。[14]之所以存在上述差別，在於「重混」行為並非對原作品的直接傳播或簡單加工，而是以某種方式在其中加入了自己的表達，因此與著作權法鼓勵作品創作與傳播的立法目標具有一致性。對待這種網路用戶基於已有作品的再創作，使得著作權法的價值基礎遭遇質疑。長久以來，對著作權法激勵作品創作與傳播方式的經典解讀，乃是賦予創作者或投資者以排他性權利，以保障經濟收益換取公眾對作品的獲取。[15]隨著互聯網對創作門檻的降低，公眾自身不但成為創作主體，且其中多數不再以經濟收益為創作和傳播動機，而是以實現自由表達或宣傳效應為目標，經濟激勵對於「用戶創造內容」而言不再起決定作用，圍繞傳統價值目標構建的制度體系則被認為當然失靈。[16]在此基礎上，呼喚放鬆規制「用戶創造內容」的聲音不絕於耳，著作權法被認為應該圍繞數字時代重構其價值基礎，使普通網路用戶皆能在「重混」文化的氛圍中得以便易地使用作品。[17]在規則調整方式上，則意圖擴大著作權例外的範圍，將包括「用戶創造內容」在內的網路非營利性使用皆納入其中。[18]

上述通過擴大著作權例外來適應「用戶創造內容」的提議，旨在針對無需經濟激勵的創作行為構建價值基礎，而是基於將傳播效率至於許可效率之上的價值安排。傳統著作權法秉承許可效率優先的價值理念，無論是權利體系抑或許可機制，皆致力於實現作品經濟收益的最大化，商業性使用和改編都需要建立在權利人同意的基礎上，作品傳播範圍的任何擴張都意味著許可機制的同步介入。對於經濟激勵不再重要的「用戶創造內容」行為，網路用戶的意圖更多是數字化作品能夠被無障礙使用，且新作品能夠以最大範圍傳播，這就需要法定權利體系和許可機制給作品傳播帶來的制度成本越低越好。如今各界對著作權法的苛責，目的就是促使其完成從許可效率向傳播效率的轉型。[19]然而，這種以傳播效率優先為核心的立法價值，不但低估了著作權法私權設定對創作行為的關鍵作用，而且忽略了作品創作模式之間的顯著差異。

倡導傳播效率至上的根本誤區，在於片面地認為所有作品創作都能夠享受網路技術帶來的便利。從已有「用戶創造內容」的社會績效來看，網路用戶一方面基本憑藉興趣而非社會需求進行創作，無法及時回應著作權市場的真實需求；另一方面將多數創作行為建立在對他人作品的添附（add-ons）上，無法獨立完成如今建立在複雜分工基礎上的創作行為。[20]從迄今為止「重混」作品創作和傳播規律可以發現，看似繁榮的「用戶創造內容」雖然出現頻率很高，但基本局限於網路社區內的傳播和分享，以「網路社區公約」的方式存在於黑客集中的計算機軟體測試平台和愛好者集中的同人作品交流平台範圍內。[21]傳統依靠產業模式實現的作品創作和傳播，完全建立在「職業化創作」（Creative Professionals）的基礎上，即創作者和投資者須以作品收益作為主要收入來源。[22]這一預設具有以下兩個為我們所忽略的意義。首先，「職業化創作」完全以回應市場需求為目標，使公眾對作品的需求得以及時滿足。以產業模式創作和傳播作品，完全根據市場供求關係來決定，因為這是實現經濟收益最大化的前提。相比之下，「用戶創造內容」無關經濟激勵和收益，網路用戶更多根據自身興趣或需求來決定創作內容和方向，雖然可以不依賴著作權法提供的經濟激勵，但公眾的需求亦無法得到有效回應。其次，產業化模式所業已形成的分工，得以保證作品的質量與創作的持續性。產業化創作的優勢，在於能夠基於穩定的經濟收益構建完成的創作產業鏈。以電影作品和計算機軟體為代表的多媒體作品類型，如今需要大規模的創作團隊通過嚴密分工合作才能完成，不但前期創作過程需要長時間的投資保障和試錯過程，而且後期唯有依賴嚴格的著作權保護才能收回成本和實現收益，這也是「用戶創造內容」所始終無法具備的優勢，有學者將「用戶創造內容」產生的作品描述為「業餘」，在某種程度上也是認為其無法通過複雜分工完成創作。[23]

可以認為，著作權法在回應供求關係和構建創作分工上的優勢，雖然不是直接激勵創作的因素，卻是繁榮創作不可或缺的必要條件，因此意味著著作權法介入「用戶創造內容」的方式和程度，仍需建立在傳統許可效率優先的法價值基礎上，不應以損害原作品著作權人的預期利益為代價。既然仍屬於著作權例外，「用戶創造內容」的重點就不是對創作者的保護，而是處理原作品與新作品之間的法律關係，在原作品使用方式和目的上為「用戶創造內容」提供合理的實現空間，以調和傳播效率與許可效率為目標來重新解釋上述權利例外。因此，界定「用戶創造內容」的合法性範疇，關鍵在於認定網路用戶在創作時能夠在何種程度上使用原作品。本來「為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品」已被明確列入合理使用而無須取得權利人的許可，但「用戶創造內容」的特殊性，在於網路用戶同時是創作者和傳播者，這必然使對原作品的使用超出上述範圍，進而在合法性上遭遇質疑。對於同時構成改變同一性和向公眾傳播的行為，事實上我國法院在司法審判中已通過將「轉換性使用」作為合理使用的方式加以解釋，認為「轉換性使用屬於我國著作權法合理使用規定的為了說明某一問題的情形」，[24]轉換性使用由於與原作品的使用目的不同，因此不會不合理地損害原告的合法利益。[25]藉助轉換性使用解釋「用戶創造內容」，有助於解決作品同一性變更帶來的新問題，也是著作權介入「用戶創造內容」的正確方式。

三、「用戶創造內容」中的轉換性使用解釋路徑

所謂轉換性使用，意指以增加原作品某方面價值的方式使用原作品的行為，[26]原本出自美國法官造法，其創製目的是為了解決同為法官造法的合理使用條款在判定要件上過於模糊的問題，在經過長期適用後已經成為美國合理使用案件的主要考量標準。[27]美國聯邦最高法院曾在判決中指出，如果二次使用行為基於或利用原作品增加了新表達、新意義或新功能，那麼應視為通過轉換原作品使用目或方式的合理使用。[28]雖然我國司法審判中已有運用轉換性使用的先例，但其在我國法律適用上仍無明確的立法淵源或司法解釋。我國作為成文法系國家，在立法和司法解釋皆無先例的情況下，法院在著作權案件中直接引入轉換性使用這一概念來認定合理使用，顯然有脫離本土法源進行法官造法的嫌疑。[29]法院在案件判決的表述中既沒有明確定義何謂轉換性使用，也未能說明轉換性使用所應具備的構成要件，僅簡略地提出使用行為使原作品的「藝術價值發生轉換」，然後將其歸屬於我國著作權法中「為說明某一問題」的合理使用類型，[30]甚至直接認定構成對原告作品的轉換性使用行為不會不合理地損害原告的合法利益。[31]在概念內涵和適用外延皆無法源基礎的前提下，上述判決直接認定轉換性使用「不會不合理地損害原告的合法利益」顯然缺乏說服力，加上「使用目的、使用比例和市場影響」等來自美國版權法的判定要件被直接適用，更不符合我國以「三步檢驗法」為基礎的合理使用判定標準。[32]

我國著作權合理使用採取了窮盡式的列舉模式，所以著作權實施條例中已存在的「不得影響正常使用」和「不得不合理損害著作權人合法利益」兩個判定要件，也只能局限於解釋著作權法中已列舉的合理使用類型。[33]從列舉內容看，法定合理使用類型主要針對直接使用作品，例如對作品的「學習，研究，複製，適當引用和再現」等情形。涉及改變原作品內容的，僅是有限條件下的翻譯和表演，允許在再傳播中使用作品的，也只限於時事性文章等特定客體。因此，如果嚴格依照文義解釋，事實上很難從合理使用中抽象出轉換性使用來適用於「用戶創造內容」。鑒於上述立法局限，我國法院對轉換性使用的解釋，也只能借用「著作權法」（2010）第22條第2款「為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品」，事實上是希望用「介紹、評論和說明」來囊括改變作品同一性的使用行為，以彌補我國合理使用類型過分拘泥於直接利用作品的不足。然而，我國雖通過判例擴大解釋合理使用條款的第二款來實現轉換性使用的合法化，卻僅散見於少數判決中，既未上升到立法或司法解釋的層面形成共識，也未在長期適用中提煉出明確的判定要件，導致類似案件能否適用上述規則成疑。因此，論證轉換性使用能否解釋如今常態化的「用戶創造內容」，需要結合現行立法從既有判例中抽象出轉換性使用的適用要件，同時梳理借鑒美國轉換性使用的判例法經驗，從中尋求未來我國司法適用和立法完善的線索。[34]

從制度來源上看，轉換性使用作為涵蓋改變作品內容的合理使用類型，在美國被視為顛覆合理使用判定標準的判例法貢獻，如今已被廣泛適用於判定幾乎所有類型的合理使用行為。[35]既然著作權法以鼓勵作品創作與傳播為目標，且任何創作行為不可能完全獨立於對已有作品的借鑒，那麼轉換性使用作為激勵「二次創作」的合法性基礎就應該受到認可。[36]轉換性使用的特點，在於重新解釋了作品使用的目的和方式，將合理使用的適用條件建立在使用者二次使用行為的轉換性上。所謂轉換性，是指使用者在對原作品使用的過程中所體現出的新表達、新意義或新功能。[37]自1994年美國聯邦最高法院在「坎貝爾案」中確立轉換性使用的地位後，關於何謂轉換性的判例法解釋一直呈擴大趨勢，其從最初狹義地被用來解釋戲仿行為，[38]到如今廣義地認為任何「能足以被視為轉換原作品的元素」，[39]不但越來越多涉及合理使用的案件開始以使用行為是否具備轉換性作為判定標準，而且對立法中缺少抽象判定要件的我國司法審判都產生了深刻影響。根據至今已有的代表性判決，轉換性使用的要件可以歸納為兩個方面：第一為內容轉換，即改變原作品的表達內容或方式，或實現對原作品的批判或評論，或藉助原作品內容構造新的表達。第二為目的轉換，即在不改變原作品同一性的情況下，以區別於原使用目的的方式利用作品。這意味著對「轉換性」的判斷標準從新作品擴大到了新目的，只要對原作品的使用目的不同，那麼即使是不以創作新作品為目的而直接大規模複製原作品，也可能被視為合理使用。[40]換言之，轉換性使用的解釋規則，將「使用目的和方式」上的差異被視為使用行為被歸於著作權例外的重要依據。對於「用戶創造內容」而言，轉換性使用可以作為網路環境下「重混」式創作的合法性判定標準，從中區分出符合合理使用標準的「用戶創造內容」類型。

首先，轉換性使用不再拘泥於要求對原作品的部分使用和適量使用，而是允許以目的轉換為前提直接甚至完全使用原作品，符合「用戶創造內容」中大規模使用作品的創作習慣。大量網路用戶的創作行為，都是藉助數字技術的便利對已有作品表達的提取和重新整合，顯然超出了傳統合理使用制度所要求的「適當引用」或「少量複製」。[41]轉換性使用的引入，將合理使用的適用要件以使用目的和方式為核心加以重新解釋，只要二次使用行為的目的與原使用目的相比，能夠挖掘出原作品新價值或新內涵，即使大規模使用原作品且沒有任何改動，也屬於合理使用。美國曾有法院將通過數字拼貼在他人攝影作品上增加簡單裝飾內容的行為認定為合理使用，其採取的就是以使用目的為核心的認定標準。[42]上述合理使用考量標準的轉變，使得建立在利用他人作品基礎上的創作行為不會統歸於侵權行為範疇。網路用戶只要在作品內容上增加了新的獨創性表達，甚至在表達方式上體現了不同於原作品表達的獨創性，都可以適用合理使用，保證網路用戶得以自由利用已有作品，在發揮「用戶創造內容」的眾創規模優勢的同時避免了不可承受的許可成本。

其次，轉換性使用不再以「非商業性」作為使用行為的合法前提，而是認可使用者對滿足合理使用要件的作品進行商業性傳播，使「用戶創造內容」所生成的內容得以利用互聯網傳播優勢為公眾所獲取。一直以來，合理使用的認定需要以「非商業性」使用為前提。我國著作權合理使用中「個人學習研究、媒體新聞報道、免費表演和版本保存」等條件限定，都旨在禁止使用者通過未經許可的使用行為獲得經濟利益。美國法院也曾通過著名的「索尼案」強調，如果使用行為的目的和性質為商業性使用，那麼該行為應被視為對原作品權利人的市場造成損害而不得適用合理使用條款。[43]這一對合理使用的解釋預設，還導致隨後「坎貝爾案」的一審法院根據被告二次使用涉及音樂作品發行而認定其不屬於合理使用。[44]轉換性使用的最終確立，破除了非商業性使用即非合理使用的解釋關聯，轉而從更為有利於激勵創作和傳播的使用目的轉換上認定使用行為的合法性。在此基礎上，「商業性使用」不再被當然地認為損害了原作品權利人的潛在市場，完全使用也不再被直接認定超出了適當範圍。對於「用戶創造內容」而言，轉換性使用提供的解釋規則，能讓互聯網激發的創造力能夠在不增加交易成本的情況下惠及公眾。

轉換性使用的上述適用優勢，使得「用戶創造內容」行為的合法性得以通過合理使用認定，作為著作權例外，既因無需事前許可協商而避免了「全民眾創」面臨的交易成本困境，也因擺脫商業/非商業性判定標準而釋放了「用戶創造內容」的傳播效率。雖然轉換性使用規則的出現早於互聯網的普及，但其設立時所針對的問題，在本質上完全等同於「用戶創造內容」所引發的現象，兩者皆以添加、刪除或改編的方式二次使用原作品為特徵，因此以轉換性使用解釋「用戶創造內容」，完全不會因傳播技術的差異而出現隔閡。根據轉換性使用的適用要件，除去完全獨創和完全複製這兩種明顯合法和非法的情形外，「用戶創造內容」的如下類型可以被認定為轉換性使用而具備合法性：

第一為改編型「用戶創造內容」，即網路用戶以改變作品內容的方式使用原作品，使其通過與新加入的內容相結合成為新的表達，達到了對使用目的和方式的轉換。以合理使用認定這種創作方式的結果，與著作權法鼓勵創作的立法目標一致，也是當時法官引入轉換性使用的真實意圖。在「坎貝爾案」中，被告對原音樂作品的使用，就是通過對編曲風格和歌詞內容的調整，藉此傳達出了新的意義。[45]雖然當時並無任何互聯網技術的參與，但該行為的本質與如今多數「用戶創造內容」並無差別。隨後，轉換內容的使用行為不再局限於對作品表達的改動，而是將原作品片段納入新作品表達的使用行為涵蓋其中，且弱化了對原作品使用質量和比例的考量要求。特別是在拼貼式創作領域，數字技術的發達，使得網路用戶將他人作品截取片段後加以替換或重構的行為大量存在，其中許多被視為是轉換性使用。

第二為融合型「用戶創造內容」，即網路用戶雖然未改變原作品的內容，但通過將原作品納入到新作品的表達中，由此改變原作品的使用目的和方式，實現了對原作品的創造性使用。這種使用方式雖然整體利用了原作品，但由於其在使用目的上區別於原作品，因而不影響原作品的經濟利益，亦有利於網路用戶以數字技術實現的重混式創作。在我國首個引入轉換性使用的判決中，動畫片《黑貓警長》中的標誌性人物形象黑貓警長作為獨立的美術作品被納入涉案電影海報，即屬於此類拼貼行為。[46]法院在判決中認定，「對原作品的整體引用如果屬於說明某一問題，則該使用行為不具備侵權意圖」，並將此作為作品轉換性使用存在的法源基礎。[47]與十年前的判決相比，司法上已明顯對「用戶創造內容」的行為採取更為寬容的認定方式。[48]但從法源上看，法院僅以「介紹、評論和說明某一問題」來解釋轉換性使用，難免會因該條文表述過於具體化而顯得偏隘，多數「用戶創造內容」的目的嚴格來講並非為了說明問題，而是網路用戶自由表達的需要，只是該表達方式乃是建立在對既有作品加以拼貼和再創作的基礎上。因此，需要廣義地解釋「介紹、評論和說明問題」，將利用既有作品表達新內容納入其中，同時輔以「著作權法實施條例」（2013）第21條「不得影響該作品的正常使用」和「不得不合理地損害著作權人的合法利益」兩個要件，將其作為轉換性使用的判定要件，要求「介紹、評論和說明問題」必須達到對原作品使用目的和方式的轉換。

四、「用戶創造內容」中的轉換性使用範圍限定

以轉換性使用解釋「用戶創造內容」，能夠在發揮網路用戶眾創優勢的同時，藉助合理使用無需經過權利人許可的優勢避免交易成本的累積而引起的價值耗散。然而在著作財產權體系中，同樣存在改編權這樣涉及改變作品內容的排他性權利。轉換性使用與法定著作財產權邊界的確定，直接關係到「職業化創作」領域的經濟激勵效果。在許可效率仍需優先於傳播效率的前提下，認可「用戶創造內容」作為轉換性使用的同時，還要清晰界定其合法性限度，方能避免影響不可替代的產業化著作權市場。

「用戶創造內容」通過重混方式所利用的，多數還是來自產業化創作模式下完成的作品。例如網路用戶對維基百科詞條的編纂，並非源於作者本人的獨立創作，而是更多摘錄自他人發表的作品，視頻網站上被分享傳播的電影作品或錄像製品，很多也來自對已有電影作品或錄像製品內容的拼貼。轉換性使用對上述使用行為的合法性認定，必然會對著作權人自行創作或製作上述內容產生影響，實踐中也引起了過分偏向使用者的憂慮。事實上很早即有學者提出，轉換性使用在成為合理使用類型後，將對法定著作財產權範疇中改編權範疇造成直接的影響。[49]特別當網路服務提供者對作品的整體複製和大規模複製被法院視為轉換性使用後，轉換性使用與著作財產權的衝突這一問題更成為熱點。[50]還有學者從法律解釋的視角提出，轉換性使用對合理使用制度的影響，表現在其使得合理使用的判定要件只剩下「使用目的和方式」一項，其他關於作品性質、使用比例和潛在市場影響等要件在案件審理過程中幾乎被完全忽視。[51]在立法上，轉換性使用也被認為破環了法定權利與例外之間的平衡，著作權法對合理使用的原初設計因法官造法而偏離。[52]

基於本土著作權法體系，解決上述問題的可行方法，在於利用我國「著作權法實施條例」（2013）第21條提供的兩個一般判定標準來制衡轉換性使用對合理使用範圍的擴大。從我國著作權合理使用制度體系出發，對法定列舉適用範圍的限定來源於「著作權法實施條例」（2013）第21條「不得影響該作品的正常使用」和「不得不合理地損害著作權人的合法利益」兩項一般判定要件。「著作權法」列舉的十二項法定例外加上「條例」，事實上共同構成了源自「伯爾尼公約」的「三步檢驗法」標準，即「在特定且特殊情形下可以不經著作權人許可使用已發表作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益」，[53]著作權法規定的法定例外對應「特定且特殊情形」，意味著法院不得在已列舉的十二項情形之外創設合理使用法源；[54]「條例」規定「不影響正常使用」和「不得不合理損害合法利益」顯然直接借鑒自後兩項。根據這一合理使用立法體系，「條例」一般判定標準可作為約束轉換性使用適用範圍的要件。根據世貿組織裁決機構的權威解釋，要件一「不影響正常使用」要件採取了「禁止經濟利益競爭標準」，即要求合理使用行為不得與法定權利行使所獲經濟利益相衝突，所有法定權利所生成的收益應歸屬於著作權人所有。[55]即使著作權例外已將使用行為從法定權利範疇內排除，該使用行為的結果也不能與權利行使所生經濟利益相抵觸。[56]要件二「不得不合理損害合法利益」事實上並非是對著作權例外的再限制，而是旨在平衡私人利益與公共利益。[57]由於正常使用的界定涉及基於法定權利的著作權市場，所以如果將「正常」界定為權利人通常行使的權利，未免過於擴大例外的範圍而未能給新技術和新市場留足保護空間；相反，如果將「正常」限定為已有著作權市場，又不免過於限制例外的範圍，因為如果從廣義上理解，轉換性使用行為必然會對作品的市場價值造成影響，但鑒於存在交易不能，且轉換性所包含的創造性要求與著作權法激勵作品創作和傳播的主旨一致，因此從成本收益取捨的角度看應視為合理使用。[58]有鑒於此，解釋「不得不合理損害合法利益」要件的重點，應該在於對「不合理」界限的確定。國際權威解釋將「不合理」認定為著作權例外將造成或可能造成的權利人收益減損，但對該收益的保護不得違背著作權法激勵創作與傳播的立法目標。[59]因此可以認為，上述兩個要件事實上是通過正反兩個解釋角度來配合界定合理使用的範圍，受此約束，轉換性使用與法定權利之間的法律關係，顯然應認定前者不得不合理損害後者正常行使所產生的經濟利益。

選擇以「不得不合理損害法定權利行使所生利益」作為轉換性使用適用範圍的限定標準，目的仍在於回歸著作財產權立法設計的價值初衷，即以排他性權利實現著作權人經濟利益的方式激勵作品創作與傳播。特別是在構成要件上與轉換性使用存在重合的改編權，區分兩者的界限更是直接對產業發展形成影響。改編權作為法律賦予著作權人控制演繹作品市場的權利類型，其意義在於鼓勵演繹作品的創作和傳播，最終實現對作品類型的豐富。對於諸多類型的作品而言，其經濟價值並非一次創作即可完全實現，而是建立在改編原作品的基礎上。例如音樂作品的價值，更多需要通過對其演繹的錄音製品來實現；文字作品的經濟價值，也可能因被改編成電影作品而顯著增加。因此改編權的立法目標，在於通過擴大作品著作權市場範圍的方式激勵權利人增加對作品的投入，使權利人得以從多重市場中獲得收益，而非僅僅局限於現有作品的單一市場。[60]如此制度安排，既可以通過提前預期演繹作品收益來促使權利人提高對創作投入的程度，也能夠因演繹作品市場的利益得以充分保障而提高演繹作品的創作質量。[61]基於上述經濟激勵因素，轉換性使用適用範圍的調整，必然對改編權產生深遠影響，一旦轉換性使用作為著作權例外將未經許可的改編行為合法化，顯然破壞了這種經濟激勵機制的實現。依此類推，轉換性使用對特定情況下直接利用作品行為的合法性認定，也同樣會影響複製權和信息網路傳播權等權利類型帶來的市場收益。如前所述，以產業化模式創作的作品在滿足著作權市場需求等方面具有不可替代的作用，「用戶創造內容」這樣無需經濟激勵的創作行為已被證明無法真正替代傳統的創作方式。所以，基於兩種創作模式地位的差異，應需要以「不得不合理損害法定權利行使所生利益」來限定轉換性使用的適用範圍，保障法定著作財產權的範圍不因轉換性使用而縮小，法定權利所涵涉的經濟利益亦不會因「用戶創造內容」受到損失。

對於如何在司法實踐中界定「法定權利所生利益」，不但我國立法和司法解釋皆無權威依據，發達國家亦存在相當爭議。[62]司法裁判難以界定的原因，在於法定權利所生利益的範圍難以在事前界定。如果從廣義上認定合法利益，那麼任何未經授權的使用行為都意味著使用者沒有向權利人支付版稅而存在「損失」，因此可能因合法利益無處不在而使合理使用喪失適用空間。[63]相反，如果從狹義上認定合法利益，將其局限於實際發生的授權領域，[64]又會導致權利人因喪失收益保障而草率開發潛在著作權市場。但從保護作品創作和傳播的經濟激勵，以及許可效率優先於傳播效率的立法價值基礎出發，應將「法定權利所生利益」視為基於法定著作財產權的現有和預期市場收益，才能避免「用戶創造內容」中未經許可使用行為的不合理擴大而損害經濟利益對創作和傳播的激勵作用。[65]因此，損害合法利益應界定為使用行為構成對原作品著作權市場的替代，或者說使用行為與原作品著作權範圍內的使用服務於相同市場。

根據著作財產權的類型安排，行使著作權所形成的市場包括既有市場與預期市場，其中包括未來授權演繹行為帶來的可能性收益。之所以涵蓋對預期市場收益的保護，主旨在於對改編權涵蓋的演繹作品市場加以保護，該市場被視為是激勵創作的重要組成部分。[66]既有市場是指實際存在以法定著作財產權方式使用或授權的市場，例如文字作品改編為戲劇或電影作品，音樂作品在其他多媒體作品中的使用等。上述市場基於著作財產權的授權，且在實踐中不存在交易不能的情形。預期市場則是指不存在市場失靈的可能性市場領域。作品經濟價值的實現，很多情況下既需要等待傳播技術的成熟，也需要經歷漫長的開發周期，特別是對演繹作品市場來說，其收益預期甚至會直接影響被演繹作品的創作。因此合法利益不能局限於原作品已授權的市場，而是應加入對未來可預期市場利益的保護。以此標準，「用戶創造內容」中戲仿等以說明問題為目的的使用方式，實踐中不存在相關著作權市場，因此網路用戶在此前提下借用原作品創作並傳播的行為，即使存在商業性使用的要素，也仍可視為轉換性使用。相比之下，維基百科和百度百科等類似網路百科全書的編輯行為，由於對原作品而言存在同一性市場，所以對使用行為是否屬於合理使用的判定應嚴格以文義解釋的方式適用著作權法的合理使用條款，直接使用或大規模使用將無法依據轉換性使用獲得免責。由此可見，雖然轉換性使用與改編權的構成要件中都包含了對原作品內容的改變，轉換性使用的適用還需排除同一性市場中的使用行為，以求不會壓縮改編權的適用範圍。如此解釋一方面不再將商業性使用片面地視為對合法利益的損害，另一方面以相關市場利益的保護作為改編權與轉換性使用的區分方法，有效平衡了「用戶創造內容」追求的傳播效率與著作權人堅持的許可效率，且最重要的是沒有將傳播效率的發揮建立在犧牲許可效率的基礎上。

五、結論

「用戶創造內容」是否以轉換性使用的方式納入合理使用範疇，首先應要求使用者的二次使用行為能夠基於或利用原作品增加了新表達、新意義或新功能，並將其納入「為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品」這一法定合理使用類型中，為如今大規模普適性的網路用戶利用數字技術創作和「重混文化」提供合法性基礎。但由於產業模式下的作品創作與傳播無法被替代，且經濟激勵乃其中不可或缺的前提，所以「用戶創造內容」的合法性範疇當然不得影響著作財產權經濟利益的實現，著作權法實施條例中的兩項合理使用一般判定要件因此應解釋為轉換性使用不得替代原作品既有和預期的著作權市場，以此限定轉換性使用的適用範圍，保證經濟激勵與興趣動機得以並行不悖地存在於著作權制度中。

注釋

*本文系司法部法治與法學理論研究項目「3D列印行為的著作權規制研究」（14SFB30027）的階段性成果。

[2]世界經濟合作與發展組織在2007年專門發布了關於「用戶創造內容」的全球報告。SeeOrganization for Economic Co-operation and Development, Participative Web: User-Created Content (2006). 更有學者將其視為重塑在線傳播行為的契機。See Maria Montagnani, A New Interface between Copyright Law and Technology: How User-Generated Content Will Shape the Future of Online Distribution, 26 Cardozo Arts & Ent. 719 (2009).

[3]學界一般認為「用戶創造內容」中的網路用戶乃「業餘創作者」（amateurs），但此處的「業餘」並非意指創作水平低或不專業，而是指創作者並非以創作行為的收益作為主要收入來源。See Andrew Keen, The Cult of The Amateur: How Today』s Internet is Killing Our Culture, Doubleday (2007), p. 54.

[4] Maria Montagnani, A New Interface Between Copyright Law And Technology: How User-Generated Content Will Shape The Future Of Online Distribution, 26 Cardozo Arts & Ent. L.J. 719 (2009), p. 769.

[5]「重混」（remix）現象首先出現在20世紀60年代的音樂領域，特指對既有音樂通過改變配器或其他音響效果的再創作，因此長期被譯為「混音」。隨著互聯網的普及，這種行為逐步擴大到了視頻、圖像和文字等領域。重混之「重」即代表著其中存在對原作品的再利用。關於重混文化的全面論述，可參見Lawrance Lessig, Remix: Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy, New York: The Penguin Press (2008).

[6]我國「著作權法」（2010）第10條第2款使用了「改變」來描述改編權，第22條關於合理使用的規定雖然沒有直接明確對原作品進行轉換性使用，但其中第2、3款關於介紹、評論、說明和新聞報道中使用他人作品的情形，已被我國法院認定可視為對原作品的轉換性使用。參見「上海美術電影製片廠訴新影年代文化傳播有限公司」案，（2015）滬知民終字第730號。

[7]「饅頭血案」事件，是網路用戶利用電影《無極》的片段進行數字加工和拼貼，最終合成了一部十餘分鐘名為《一個饅頭引發的血案》的網路視頻，由此引發了著作權乃至表達自由問題的討論。代表性學理分析可參見季衛東:《網路化社會的戲仿與公平競爭》，載《中國法學》2006年第3期。

[8]例如針對網路用戶在大眾點評網留言的可版權性問題，法院就有不同的認定方式，有法院認為留言因具備獨創性構成作品，網路服務提供者對所有留言享有彙編作品的保護；而也有法院認為留言的可版權性需要細分情況進行個案考察，抄襲點評的行為需以反不正當競爭法規制。參見「大眾點評訴百度」案，（2015）浦民三（知）初字528號。

[9]參見鄒韌：《微信原創內容被擅自轉載，作者維權有難度》，載《中國新聞出版廣電報》2016年5月12日，第5版。

[10] Edward Lee, Warming Up to User-Generated Content, 2008 U. Illi. L. Rev. 1459 (2008), p. 1476.

[11] See Christina J. Hayes, Changing The Rules of The Game: How Video Game Publishers Are Embracing User-Generated Derivative Works, 21 Harv. J. L. & Tech. 567 (2008), p. 569.

[12] See Tim Wu, Tolerated Use, 31 Colum. J.L. & Arts 617 (2008), p. 619.

[13]著作權法學者一般都認為不動產法是著作權和知識產權制度設計的借鑒對象。See Julie E. Cohen, Copyright as Property in the Post-Industrial Economy: A Research Agenda, 2011 Wis. L. Rev. 141 (2011), p. 151.

[14]「點對點傳播」始於20世紀90年代末網路信息傳播從主從式架構向點對點架構轉型，網路用戶利用P2P分享軟體在彼此間分享作品，成為各國著作權法引入間接侵權和共同侵權規則的主要原因，網路服務提供者在其中的責任承擔為題至今仍在爭論中。具體分析可參見Peter K. Yu, P2P and the Future of Private Copying, 76 U. Colo. L. Rev. 653 (2005).

[15]不同歷史時期關於經濟激勵與作品創作之間關係的代表性描述，可參見Mazer v. Stein, 347 U.S. 201 (1954), p. 219; Twentieth Century Music Corp. v. Aiken, 422 U.S. 151 (1975), p. 156; Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003), p. 212.

[16] See Rebecca Tushnet, Economies of Desire: Fair Use and Marketplace Assumptions, 51 Wm. & Mary L. Rev. 513 (2010), pp. 522-527。更有甚者，甚至直接認為經濟激勵乃著作權法價值基礎的偽命題。See Julie E. Cohen, Creativity and Culture in Copyright Theory, 40 U.C. Davis L. Rev. 1151 (2007), pp. 1177-1192.

[17] See Henry Jenkins et al., Confronting The Challenges of Participatory Culture: Media Education for the 21st Century, Boston: The MIT Press (2009), p. 10.

[18] Edward Lee, Copyright-Exempt Nonprofits: A Simple Proposal to Spur Innovation, 45 Ariz. St. L. J. 1433 (2013), p. 1453.

[20]See Robert P. Merges, Locke for the Masses: Property Rights and The Products of Collective Creativity, 36 Hofstra L. Rev. 1179 (2008), p. 1180.

[22]Robert P. Merges, The Concept of Property in The Digital Era, 45 Hous. L. Rev. 1239 (2008), p. 1250.

[23] See Steven Hetcher, User-Generated Content and the Future of Copyright: Part One-Investiture of Ownership, 10 Vanderbilt J. Entertainment & Tech. L. 863 (2008), p. 864.

[24]「上海美術電影製片廠訴新影年代文化傳播有限公司」案，（2015）滬知民終字第730號。

[25]「王莘訴谷翔信息技術有限公司」案，（2011）一中民初字第1321號。

[26]Pierre N. Leval, Toward A Fair Use Standard ,103 Harv. L. Rev. 1105 (1990), p. 1111.

[27] See Benjamin Moskowitz, Toward a Fair Use Standard Turns 25: How Salinger and Scientology Affected Transformative Use Today, 25 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 1057 (2015), p. 1058.

[28] See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994), p. 579. 但聯邦最高法院並非轉換性使用的「原創者」，而是借用自Leval法官1990年在哈佛法學評論上發表的合理使用論文，該文主旨為批判「索尼」案終審判決對合理使用行為創造性要求的忽略。See Pierre N. Leval, Toward A Fair Use Standard ,103 Harv. L. Rev. 1105 (1990).

[29]適用「轉換性使用」的代表性判例可參見「楊洛書訴中國畫報出版社」案，(2007)魯民三終字第94號；「王莘訴谷翔信息技術有限公司」案，（2011）一中民初字第1321號；「上海美術電影製片廠訴新影年代文化傳播有限公司」案，（2015）滬知民終字第730號。後者上海知識產權法院在判決書中將轉換性使用視為給原作品增加了「新的價值、意義和功能」，基本照搬了美國聯邦最高法院在「坎貝爾」案終審判決中的表述。See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994), p. 579.

[30]「上海美術電影製片廠訴新影年代文化傳播有限公司」案，（2015）滬知民終字第730號。

[31]「王莘訴谷翔信息技術有限公司」案，（2011）一中民初字第1321號。

[32]法院之所以直接適用美國版權法中的合理使用判定標準，原因在於最高人民法院曾明確表明，「在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相衝突，也不至於不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用」，其中的判定標準即完全照搬美國版權法合理使用條款。參見「最高人民法院關於充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見」，法發（2011）18號。

[33]「著作權法」(2010)第22條列舉了十二項合理使用的類型，但其中並未如著作權權利類型那樣規定一個兜底性條款，因此屬於窮盡式列舉，在利用「著作權法實施條例」（2013）第21條時，也只能局限於解釋前述十二項類型。2012年的著作權法第三次修訂草案（送審稿）中，合理使用並未改變列舉式的立法模式，僅從窮盡列舉改為非窮盡列舉，在條款的最後增加了「其他情形」這一兜底條款。

[34]我國法院在一些案例中並未嚴格根據我國合理使用的認定標準來裁判，而是藉助美國合理使用的「四要件」來判案，即以「使用的方式和目的，作品性質，作品被使用的總量和顯著性，以及對潛在市場造成的影響」作為合理適用判定要件。例如北京海淀區法院曾在判決書中即通過「使用行為目的正當，未超過合理範圍，未給原告造成不利後果」來認定合理使用；上海知識產權法院也明確在判決書中將「引用他人作品目的，被引用作品占整個作品的比例，是否會對原作品的正常使用或市場銷售造成不良影響等因素」作為合理使用的判定標準。兩個案例分別參見「吳銳訴北京世紀讀秀技術有限公司」案，（2007）海民初字第8079號；「上海美術電影製片廠訴新影年代文化傳播有限公司」案，（2015）滬知民終字第730號。

[35]See Pamela Samuelson, Possible Future of Fair Use, 90 Wash. L. Rev. 815 (2015), p. 817.

[36] See Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105 (1990), pp. 1109-1110.

[37] Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994), p. 579.

[38] Dr. Seuss Enters., L.P. v. Penguin Books USA, Inc., 109 F.3d 1394 (9th Cir. 1997), p. 1399.

[39] Cariou v. Prince, 714 F.3d 694 (2d Cir. 2013), p. 705.

[40] Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd., 448 F.3d 605 (2d Cir. 2006), p. 609.

[41]「著作權法」（2010）第22條第2、6款。

[42] See Cariou v. Prince, 714 F. 3d 694 (2d Cir. 2013).

[43]Sony of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984), p. 451.

[44]See Acuff-Rose Music, Inc. v. Campbell, 972 F.2d 1429, 1436 (6th Cir. 1992), pp. 1436-1437. 判決書在陳述理由時，就直接引用了「索尼案」判決中認定合理使用行為應具備「非商業性」的結論。

[45] See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).

[46]參見「上海美術電影製片廠訴新影年代文化傳播有限公司」案，（2015）滬知民終字第730號。

[47]參見「上海美術電影製片廠訴新影年代文化傳播有限公司」案，（2015）滬知民終字第730號。

[48]2006年發生在我國一起與美國「坎貝爾案」極為類似的戲仿作品案件中，被告即通過對原音樂作品的歌詞加以修改，表達出不同於原作品的新內容，並製作成網路動畫在互聯網上傳播。雙方以調解方式結案，但被告最終向原告賠禮道歉並補償了經濟損失，法院在調解書中也明確指出原告的行為屬於侵權行為。參見「李海鷹訴北京空中信使信息技術有限公司」案，（2006）海民初字27178號民事調解書。

[49] See Ruth Okediji, Givers, Takers, and Other Kinds of Users: A Fair Use Doctrine for Cyberspace, 53 Fla. L. Rev. 107 (2001), p. 126.

[50]在關於網路服務提供者通過數字化掃描複製他人作品的案件中，法院已經以使用目的轉換來認可搜索引擎服務提供者直接使用他人作品的合法性。See Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146 (9thCir. 2007). 谷歌公司為實現圖書搜索而針對文字作品全面實施的大規模數字化行為，亦被法院認為屬於合理使用。See Authors Guild v. Google, Inc., No. 13-4829 (2d Cir. 2015).

[51] See Jennifer Pinto, Has the Transformative Use Test Swung the Pendulum Too Fair in Favor of Secondary Users, 56 Advoc. 26 (2013), pp. 28-29.

[52]美國國會於2014年曾召開旨在調整「著作權合理使用適用範圍」的聽證會，會上就有學者提出這一憂慮。See The Scope of Fair Use, Hearing before The Subcommittee on Courts, Intellectual Property, and The Internet of The Committee on The Judiciary House of Representatives, 113th Congress, 2nd Session (Jan. 28, 2014), (Prepared Statement of June M. Besek, Executive Director, Kernochan Center for Law, Media and the Arts and Lecturer-in-Law, Columbia Law School).

[53] Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works art. 9 (2), (July 14, 1967). 之後的《世界知識產權組織版權條約》和《知識產權協定》都先後將「三步檢驗法」作為著作權例外的考量標準，使其成為世界各國廣泛認可的著作權例外判定規則。See Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (Apr. 15, 1994), arts. 9, 13, 26 (2), 30; World Intellectual Property Organization Copyright Treaty (Dec. 20, 1996), arts. 10(1), (2).

[54]我國「著作權法第三次修訂送審稿」的第43條卻在明文列舉的合理使用情形之外增加了一項「其他情形」作為開放性司法解釋的入口，事實上違背了「三步檢驗法」中特定且特殊情形的要件。因為「特定」意指著作權例外類型應由法律明確界定，而不能僅提供模糊標準。See Silke von Lewinski, International Copyright Law and Policy, Oxford University Press (2008), p. 161.

[55] Report of the WTO Panel, United States – Section 110(5) of the US Copyright Act, WT/DS160/R (June 15, 2000), para. 6.172-6.173; 6.179.

[56] Report of the WTO Panel, United States – Section 110(5) of the US Copyright Act, WT/DS160/R (June 15, 2000), para. 6.183.

[57] See Christophe Geiger et al., The Three-Step Test Revisited: How to Use the Test』s Flexibility in National Copyright Law, 29 Am. U. Int』l L. Rev. 581 (2014), p. 595.

[58]對轉換性使用適用效果的經濟分析可參見William M. Landes, Copyright, Borrowed Images, and Appropriation Art: An Economic Approach, 9 Geo. Mason L. Rev. 1 (2000), p. 10.

[59] Report of the WTO Panel, United States – Section 110(5) of the US Copyright Act, WT/DS160/R (June 15, 2000), para. 6.229.

[60] Paul Goldstein, Derivative Rights and Derivative Works in Copyright, 30 J. Copyright Soc』y, USA 209 (1983), p. 227.

[61] See Michael Abramowicz, A Theory of Copyright』s Derivative Right and Related Doctrines, 90 Minn. L. Rev. 317 (2005), pp. 319-320.

[62]我國現有以「不得不合理地損害著作權人的合法利益」作為判決理由的案例中，都是直接適用該條款，從未對合法利益的標準和範疇加以任何說明，例如「段起來、侯瑾輝訴吉通網路通信股份有限公司廣東分公司」案，（2004）粵高法民三終字第74號；「周雁鳴訴《環球時報》社」案，（2012）京二中民終字第16700號。美國司法界的爭議可參見Jeanne C. Fromer, Market Effects Bearing on Fair Use, 90 Wash. L. Rev. 615 (2015), p. 616.

[63] See Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105 (1990), p. 1124.

[64] See Wall Data Inc. v. Los Angeles County Sheriff』s Dept., 447 F. 3d 769 (9th Cir. 2006), p. 780.

[65]從比較法的角度看，這裡的「合法利益」事實上類似於美國著作權法合理使用判定要件第四項的「潛在市場」（potential market）。See 17 U.S.C. § 107(4) (2015).

[66] See Gulfstream Aerospace Corp. v. Camp Systems Intern., Inc., 428 F. Supp. 2d 1369 (S.D.Ga. 2006), p. 1374.

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