手術責任險在「名醫主刀」問世-保障外科醫生自由執業、多點執業的法律利器

近日，中國平安保險公司聯合「名醫主刀」推出了針對醫生個人的按手術台次投保的手術責任險，旨在保障外科醫生的的執業風險。我認為，這是進入2017年以來可以媲美《深圳經濟特區醫療條例》的醫療創新。如果說《深圳經濟特區醫療條例》打開了醫生自由執業的法律大門，針對醫生個人的手術責任險則充當了外科醫生自由執業、多點執業的安全守門人。

作為「名醫主刀」上海創賢網路科技有限公司的法律顧問，作為該險種的深度參與人，現以律師個人身份，從醫學、法律、保險角度以問答形式對手術責任險作一簡要的專業評述。不過需要聲明的是，這篇文章是我的個人學理解讀，相當於法官發表的對法律條文的個人解讀，不具有最後的法律效力，具有法律效力的是保險合同、保險條款及法院判決。

1、問：什麼是手術責任險？與手術意外險的區別在哪？

答：商業保險分兩類：人身險和財產險。

人身險是以人的生命和健康為保險標的的保險，如人壽險、人身意外險包括手術意外險、旅遊意外險、學校意外傷害險、交通意外險等、健康險如重大疾病險、住院險等等。

財產險是以財產及其有關利益為保險標的的保險，最典型如火災險、車損險、房屋滅失險等等。

責任險屬於財產險，是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險。賠償責任在法律上主要體現為金錢賠償，依法確定的金錢賠償責任具有財產性質，故屬財產險。

手術責任險系針對手術科醫生的醫療責任保險，屬於廣義的醫療責任險之組成部分，是指以被保險人因手術過失產生的對患者依法應負的賠償責任為保險標的的保險。廣義的醫療責任險則不限於手術科，也包括內科、中醫科、兒科、皮膚科等各科醫生因醫療過失產生的醫療損害賠償責任。

手術責任險與手術意外險是完全不同的兩個險種：

前者是財產險，後者是人身險;

前者的投保人或被保險人是醫方；後者的投保人或被保險人是患方。

前者以醫生對患者的賠償責任為保險標的，後者以患者的生命、健康為保險標的；

前者以存在手術過失為理賠前提，後者不以醫療過失而以醫療意外為理賠前提，通常保的是難以避免和難以防範的併發症；手術責任險加上手術意外險，基本上涵蓋了患者因手術原因而導致的全部損害。如以交通事故作比方，則手術責任險類似於交通事故第三者責任商業險，以司機或醫生存在過錯或違法為前提；而手術意外險類似於交通事故第三者責任強制險，不以司機或醫生存在過錯或違法為前提。

手術責任險采足額賠償原則，即在個案中只要在最高限額以下，有多少損失就賠償多少；手術意外險采定額賠償原則，即不管多少損失，賠償額通常是固定的，但這個賠償定額與損害後果的等級掛鉤，通常分成死亡與殘疾，而殘疾又分成一到十級傷殘，分別確定固定的賠償數額，如死亡賠20萬，十級傷殘賠1萬等等。

臨床實踐中，手術意外的發生率遠遠超過手術過失，故手術意外險的費率常常高於手術責任險，而保險金額則通常遠低於手術責任險。故手術意外險的價值在於為患者提供最低限度的意外保障，主要是撫慰性質；而手術責任險的價值在於為醫生提供最高限度的財務風險保障，主要是轉嫁巨大的醫生個人責任風險。

相比於按年度投保的醫療責任險，按手術台次投保的手術責任險，每次繳納的保費遠遠低於按年繳納，甚至不足年繳費的百分之一，故醫生每次承擔的經濟負擔幾乎可以忽略不計，而每次承保的最高限額又是依據所有醫療損害可能產生的最大賠償額為精算依據，故理賠充分，這對於經常外出多點執業手術的醫生來說，無疑是上佳之選。又由於被保險醫生集中於一個平台，既有大數，又有平台內部的風控，保險公司亦降低了風險，可以說這個手術責任險是醫、患、保險公司的三方共贏，稱得上是醫療、保險、法律領域的重大創新。

2、問：手術責任險是針對醫生個人么，保醫生哪些責任？

答：是的，該手術責任險只針對醫生個人，保的是在醫生執業過程中可能產生的可歸責於醫生個人承擔的法律賠償責任。對於被保險人通過「名醫主刀」平台在合法的醫療機構實施手術，因被保險人的醫療過失而對患者產生的人身損害賠償責任含精神損害賠償，均納入保險範圍。該責任以《侵權責任法》確定，包括被保險人個人依法承擔的賠償責任以及手術所在醫療機構要求被保險人分擔的責任。

只要是合法的醫師、通過「名醫主刀」平台，在合法的醫療機構實施手術，均符合承保條件。

按照中國目前的法律規定，一個醫生在本院或者外院手術，因醫療過失而對患者產生了人身傷害後，可能有以下幾種責任承擔方式：

1）有責任醫療機構全額承擔，且不向醫生追償，此種情形賠償責任與醫生無關；

2）有責任醫療機構先行承擔，依管理職權向有過失的醫生追償；

3）有責任醫療機構與責任醫生協商賠償比例和賠償金額，然後向受害人共同支付；

4）事故發生後，患者將責任醫生作為被告，或者將責任醫生與相關醫院列為共同被告，法院可能判決責任醫生單獨承擔責任，也可能判決責任醫生與相關醫院共同承擔責任。此種情形下多發生醫生外出手術時，未經正規的會診手續或多點執業的備案與註冊，或者雖有多點執業備案與註冊，但醫生與醫院簽有協議分別承擔責任。目前法院判決責任醫直接生承擔責任的案例還不多，但不排除隨著多點執業的推進，相關法律、法規的完善，將來法院可能判決醫生直接承擔賠償責任。此即是責任自負原則--也是醫生自由執業的必然結果。

以上此種四種情形，除第1）種由手術醫療機構全額承擔責任，與醫生無關外，其他三種情形醫生個人可能承擔責任，由此而產生的醫生個人賠償責任，都在「名醫主刀」--平安手術責任險的保險範圍。

下面以2017年1月1日剛剛公布實施的《深圳經濟特區醫療條例》作一具體說明。相信這個條例可能很快在全國效仿推行，在全國產生法律效果。該條例第34條規定：「

醫師在其註冊的醫療機構以外的其他醫療機構執業的，其註冊的醫療機構和備案的醫療機構應當分別與醫師就工作時間、薪酬待遇以及發生醫療損害的賠償責任等事項進行書面約定。」

根據《深圳經濟特區醫療條例》第34條之規定，當醫師到其註冊醫院所在的其他醫療機構執業即多點執業時（這個執業當然包括手術），醫師本人應當分別與兩家醫療機構就醫療損害的賠償責任進行書面約定，這個約定當然包括責任如何劃分，責任如何承擔，其最終必然指向醫生個人可能承擔醫療損害的賠償責任。

國家衛計委於2014年11月5日發布的《關於推進與規範醫師多點執業的若干意見》第三條「醫師多點執業的人事（勞動）管理和醫療責任」第（三）項亦規定：「

（三）醫師多點執業醫療責任承擔。醫師多點執業過程中發生醫療損害或糾紛，應當由發生醫療損害或糾紛的當事醫療機構和醫師按照有關法律法規處理，其他非當事醫療機構均不承擔相關的醫療損害或糾紛處理責任。醫療機構和醫師應當通過合同或協議明確發生醫療損害或糾紛時各自應當承擔的責任及解決方法。支持醫療機構和醫師個人購買醫療責任保險等醫療執業保險，醫師個人購買的醫療執業保險適用於任一執業地點。」

可見無論是根據地方的《深圳經濟特區醫療條例》還是國家衛計委的《《關於推進與規範醫師多點執業的若干意見》的規定，醫生到註冊或人事編製所在醫療機構之外的其他醫療機構開刀手術時，都將面臨個人承擔醫療損害賠償責任的情形，「名醫主刀」推出的針對醫生個人的手術責任險正好適應這一情形。

又由於，「名醫主刀」的手術責任險是按照一台手術因醫療過失產生的全部賠償責任為精算前提的，也就是，雖然是醫生個人投保，但保險金額卻是按照通常醫療機構所應承擔全部責任時的賠償金額進行精算而得出的結果，故本款手術責任險，既可以最大限度地保障醫生在當前多點執業狀態下的責任風險；且具有前瞻性，可適應於將來外科醫生的完全自由執業。所謂完全自由執業，即醫生個人承擔全部的醫療損害賠償責任。

3、問：「手術責任險」所指醫療過失到底是什麼？誰是判斷醫療過失的主體？

答：1）醫療過失由法律來界定，見《侵權責任法》第57、58條。

第57條： 醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。

此處所謂「未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務」，在法律稱之為抽象的醫療過失；

第58條 患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：

(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規範的規定；

(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；

(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

此外所謂（一）、（二）、（三）項過失，在法律上稱之為具體的醫療過失。當通過具體的醫療過失標準無法判斷醫生是否存在過失時，比如無相應的診療規範等，此處得用抽象的醫療過失標準予以判斷，即是否盡到與當時的醫療水平相應的診療義務。

2）判斷醫療過失的主體是專業化的、法定的醫療技術鑒定機構。

目前包括兩類，一是各地醫學會的醫療損害鑒定辦公室，二是經國家司法鑒定行政部門審批的社會司法鑒定機構。兩類鑒定機構的鑒定人員通常都包括臨床醫生和法醫。

如果進入法院的訴訟程序，則所有鑒定意見都需要通過法庭的質證與審查。多數情況下，法官不會對專業機構出具的鑒定意見提出異議，但少數情況下，比如鑒定程序不合法、鑒定結論嚴重科學原則、鑒定材料存在偽造等等，法院可推翻鑒定而逕行行對醫療責任進行法律認定。經法院判決的醫療責任具有終局性，亦是保險公司理賠的最重要依據。

4、問：保險合同之「因醫療過失對患者產生的人身損害賠償責任含精神損害賠償，均納入保險範圍」，此處人身損害賠償責任具體包括哪些責任？如何確定責任多少？保險公司對這些責任都賠償么？

答：因醫療過失產生的人身損害賠償責任根據《侵權責任法》依法確定，是指因醫療過失損害了患者的生命健康後而產生的經濟上的賠償責任。賠償責任主要與患者生命健康損害的程度大小有關，具體項目包括如下：

1）死亡賠償金，導致患者死亡的，計算基數為當地人均可支配收入的20倍。

2）殘疾賠償金，導致患者殘疾的，根據《醫療事故分級暫行標準》（國家今後可能統一傷殘評定標準，但內容大同小異），共分10個傷殘等級，計算基數亦是當地人均收入的20倍，再乘以殘疾係數，如一級傷殘為100%,十級傷殘為10%，以此類推。一級殘疾為最嚴重的殘疾後果，如植物人狀態，重度昏迷，四肢癱、肌力級；二級殘如雙眼球摘除，小腸缺損超過90%等;十級殘疾為最輕殘疾，如手術後脊柱側彎超過30度，手術後損傷重要臟器經修補後留有輕度功能障礙等等。不構成傷殘的，不賠償傷殘賠償金。

所以，對於造成患者非死亡的身體傷害，法律上的賠償均轉換為殘疾賠償，比如心外科手術不當造成的心功能不全、傳導阻滯；骨科手術導致的關節畸形、功能障礙，等等，均可以按照傷殘評定標準轉換為一定級別的傷殘等級。

3）其他還包括醫療費、交通費、護理費、住院伙食費、營養費、住宿費、殘疾用具費、誤工費等等；

4）精神損害賠償。這是本次手術責任險的亮點。多數責任保險不包括精神損害賠償，如交通事故第三者責任險。但本保險包括了因手術過失損害身體健康而產生的精神損害賠償。精神損害的保險金額與當前司法實踐大致相對應，最高5萬。

在具體確定一個醫療過失案件的賠償金額時，除了考慮損害後果本身，還需要考察損害後果與醫療過失的因果關係及大小，只有醫療過失與損害後果具有因果關係時，才產生賠償責任；當具有因果關係後，還需要進一步考察因果關係的大小或責任程度，根據責任程度的大小確定賠償比例。責任程度大致可劃分為全部、主要、同等、次要、輕微、無責五級，實踐中最多見的是次要責任和輕微責任。經依法確定的上列醫療過失賠償金額，保險公司均應當賠償。

4、問：哪些情況保險公司不會理賠？

答：免賠事項由保險合同和保險條款綜合確定，各保險公司的免賠事項大同小異，系保監會備過案的通用條款，與醫療行為有關的免賠事項主要包括：

（一）被保險人從事其執業資格證許可範圍以外的醫療活動；

（二）被保險人被吊銷執業資格證、被取消執業資格或受停業、停職處分後仍繼續進行的醫療活動；

（三）被保險人進行實驗性的醫療活動；

（四）被保險人對患者實施以美容或整形為目的的外科手術或治療，除非這種手術或治療是在患者因意外事故受傷後為維持生命或避免永久性傷殘必需進行的；

（五）被保險人在飲酒、吸毒或藥劑麻醉狀態下進行醫療活動。

（六）保險合同載明的免賠額。本保險合同為5000元人民幣。

此外，被保險醫師無任何醫療過失的損害後果，保險公司不賠，包括：

（一）在緊急情況下為搶救垂危患者生命而採取緊急醫學措施造成不良後果的；

（二）在醫療活動中由於患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的；

（三）在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防範的不良後果的；

（四）無過錯輸血感染造成不良後果的；

（五）因患方原因延誤診療導致不良後果的；

（六）因不可抗力造成不良後果的。

這些後果除第五項「因患方原因延誤診療造成不良後果的」外，其他基本上都屬於醫學上難以避免、難以防範之併發症範疇，不屬於醫責險保險範圍，應當屬於醫療意外險保險範圍。

5、問：何時可以向保險公司報案？理賠程序如何？

答：本保險為責任保險，當患方向被保險醫師索賠，或者患方向醫療機構索賠且醫療機構要求被保險醫師個人承擔責任時，才有可能產生保險責任，此時可向保險公司報案，要求保險公司介入共同處理此次索賠案件。

理賠程序大致包括：

1）協商理賠，即醫方（包括被保險醫師以及手術所在醫療機構）、患方及保險公司就醫療責任達成一致而予以理賠；

2）醫調委調解，當醫、患、保險公司不能達成一致，可能請求醫調委介入，經醫調委調解，三方均接受時予以理賠；

3）鑒定。因醫療責任涉及醫學專業性問題，在自行協商或醫調委調解階段，如果各方尤其是保險公司方對是否產生醫療責任存在異議，則均有可能先行委託有資質的鑒定機構進行鑒定，然後根據鑒定意見再行協商或調解。

4）訴訟。如果通過鑒定仍無法達成理賠協議，或者任何一方不願協商解決，則可以直接通過法院訴訟解決。保險公司根據法院裁判文書予以理賠。

需注意的是，本保險為責任保險，保險公司承擔的賠償責任系依法產生的責任，故未經保險公司的同意，醫患雙方就醫療責任達成的任何私下賠償協議，均有可能因保險公司不予承認而無法產生理賠的效力。

6、問：同一起醫療損害賠償案件中，保險公司如何區分醫生個人和醫療機構的賠償責任？

答：在我國現行法律環境下，除非醫生為完全的自由執業，如個體診所的診所負責人、醫生集團中承擔無限責任的合夥醫生等，否則任何一起醫療損害案件的責任人均有可能包括醫療機構與有醫療過失的醫生。對於一起醫療損害賠償案件，如果已經能夠依法確定其全部的賠償責任，如何進一步區分醫療機構與醫生的責任大小或責任份額，涉及醫生個人如何向保險公司理賠，除充分協商外，大致包括以下情況：

1）如果醫生為醫療機構的員工如私立醫院聘用的醫生僱員、公立醫院的在編或合同醫生時，醫療機構可依管理職權直接劃分有責任醫生的賠償份額，此時醫療機構依管理職權作出的關於醫生個人責任的賠償決定書，可以作為保險公司的理賠依據。

2）如果醫生與醫療機構系協議合作關係而非僱傭關係或人事編製關係時，比如醫生與多點執業機構的關係，此時醫生與醫療機構可事前約定雙方的責任比例，三七開、四六開等等，當發生醫療損害賠償後，雙方可以通過事前的協議而確定各方責任比例，此種事前協議應當成為保險公司的理賠依據。事前未約定時，醫療損害事件發生後，雙方可通過醫療鑒定或醫調委而確定雙方的責任份額。此時能夠區分醫生與醫療機構責任大小的醫療鑒定書或醫調委調解書，即成為保險公司的理賠依據。

比如《深圳經濟特區醫療條例》第54條即規定：「

鑒定機構作出的醫療損害鑒定意見應當載明下列內容：

（一）醫療執業行為是否有過錯及過錯的情形；

（二）醫療過錯與損害結果之間是否存在因果關係及醫療過錯對損害結果的影響程度；

（三）醫療機構管理責任和醫師執業責任劃分；

（四）其他需要載明的內容。」

《深圳經濟特區醫療條例》系全國首次通過地方立法規定，醫療鑒定書應當對醫療機構管理責任和醫師執業責任進行劃分。此種劃分醫療機構管理責任與執業醫師責任的醫療鑒定書，應當成為保險公司確定被保險人醫生個人責任的理賠依據。不過，必須注意的是，目前全國絕大多數醫療鑒定書都未劃分醫療機構管理責任和醫生執業責任，故還有下面的區分方式。

3）如果事前既不約定、醫療鑒定書亦未劃分醫療機構管理責任和執業醫師責任，則在醫生個人得成為醫療損害案件被告的情形下，法院可通過法庭審理而確定醫生的個人責任大小。此時，確定醫師個人責任大小的法院判決書可成為保險公司的理賠依據。