山口厚：承繼的共犯理論之新發展

承繼的共犯理論之新發展

山口厚（著），王昭武（譯）

【作者簡介】山口厚，東京大學教授；王昭武，蘇州大學王健法學院教授、法學博士、碩士研究生導師。

【文章來源】《法學》2017年第3期。

【摘要】 對於是否應肯定承繼共犯的問題，現在主要是部分肯定承繼的「中間說」與全面否定承繼的「消極說」之間的對立。日本最高裁判所2012年的決定是其第一次就該問題做出的判斷，促進了承繼共犯理論的新發展。在「中間說」的理論根據並不充分的背景下，可以採取的理論結構是，以肯定先行為人存在作為義務為前提，認定通過共謀參與先行為人行為的後行為人與先行為人共有這種作為義務。為此，後行為人成立搶劫罪、敲詐勒索罪或者詐騙罪的不作為犯，並與屬於作為犯的先行為人之間成立這些犯罪的共同正犯。這一結論是以後行為人僅就共謀參與之後的事實承擔罪責為前提，不僅是妥當的，而且也與因果共犯論之間具有整合性。

【關鍵詞】 承繼的共同正犯；因果共犯論；單純一罪；作為義務；不作為犯

一、研究現狀

先行為人著手實行犯罪之後，後行為人知情參與的，後行為人是否對包括自己參與之前由先行為人所引起的事實在內的所有犯罪事實，承擔共犯（共同正犯或者幫助犯）罪責，屬於是否成立承繼的共犯的問題。一直以來，不僅判例對此尚無定論，[1]學界更是觀點聚訟，莫衷一是。尤其是在有關共犯之處罰根據的因果共犯論—行為人僅就與自己行為之間存在因果關係的事實承擔共犯罪責—佔據通說地位之後，對於承繼共犯問題的理論研究，開始圍繞如何與因果共犯論保持理論上的整合性而繼續展開。具體而言，主要存在以下三種觀點：（1）「積極說」承認，後行為人承繼先行為人所實現的事實；（2）「中間說」主張在一定範圍之內或者一定要件之下承認承繼，例如，在後行為人對先行為人的行為、結果存在認識、接受，並將其作為實現自己犯罪的手段而加以利用的場合就肯定承繼；（3）「消極說」否定承繼。近年來，儘管「中間說」屬於有力學說，但對於「消極說」的支持也很強烈，究竟應該採取「中間說」還是「消極說」，迄今尚無定論。也就是說，在學界普遍接受因果共犯論，將其作為研究共犯問題的基本視角與框架的理論背景之下，那種主張對於與自己的行為沒有因果關係的事實也要承擔共犯罪責的「積極說」，在學界已經喪失了支持。但問題是，一方面，既有學者基於因果共犯論主張「消極說」，另一方面，主張在一定限度之內承認後行為人成立共犯的「中間說」依然受到支持。另外，司法實務界也曾有過不少判例。例如，丈夫出於搶劫目的殺害被害人之後，為順利劫取財物，告知妻子實情，並請妻子提供幫助。妻子不得已答應下來，點燃蠟燭，使得丈夫更為容易地劫取了財物。對此，日本大審院1938年11月18日判決判定，由於搶劫殺人罪是單純一罪，因而，參與搶劫殺人罪的部分行為即劫取財物的行為，以幫助該罪之實現的，就應該成立搶劫殺人罪的幫助犯，而非僅僅成立搶劫罪或者盜竊罪的幫助犯。[2]儘管日本大審院的該判例採取的是「積極說」，但根據具體犯罪類型，判例態度並不一致。在這種情況之下，有關是否成立故意傷害罪的承繼的共同正犯的問題，日本最高裁判所於2012年11月6日第一次做出了決定[3]（下稱「最高裁判所2012年決定」）。為此，有關承繼共犯的問題，刑法理論又呈現出新的發展。

按理來說，若立足於因果共犯論，就會自然而然地採取「消極說」，但是，「中間說」仍然是學界的有力觀點。之所以如此，其理由在於，在「中間說」看來，若以因果共犯論的立場作為理論前提，顯然難以採取「積極說」，因為該說主張的是，甚至連完全是由先行為人此前已經引起的事實，後行為人也要承擔共犯罪責；但另一方面，若採取「消極說」，對於後行為人而言，則難以確保其在適當範圍內成立共犯。這也是不少學者批判「消極說」，對其具體結論的妥當性持懷疑態度的原因所在。然而，「中間說」雖對因果共犯論表示理解，且以確保後行為人的處罰範圍適當為目標，但該說仍然存在理論根據不明確的問題。正因為如此，雖統一稱之為「中間說」，但其具體內容與根據並不完全相同，因而也造成了一定的混亂。最高裁判所2012年決定對於在下級裁判所判例中也很有影響的「中間說」予以了重要修正，[4]這一點意義重大，可以說，其背景正在於「中間說」在理論根據上的不足。亦即，「中間說」所謂「對先行為人的行為、結果存在認識、接受，出於將其作為實現自己犯罪的手段而加以利用的意思之下，途中開始參與屬於實體法上之一罪的先行為人的犯罪，將先行為人的行為等作為實現該犯罪之手段而加以利用的場合」，這儘管提出了承繼共犯的認定要件，但並未明確提出為何這種場合下可以承繼的理由或者根據。可以說，最高裁判所2012年決定再次揭示了「中間說」在理論根據上的不充分。這一問題不僅存在於下級裁判所的判例，學說也同樣如此。

本文正是出於此問題意識，試圖基於對最高裁判所2012年決定的理解，就承繼共犯的問題做一些探討。最根本的課題是，所採取的理論結構必須既考慮到了結論的妥當性，同時也能與因果共犯論之間保持整合。

二、最高裁判所2012年決定及其意義

（一）最高裁判所2012年決定概述

最高裁判所2012年決定是最高裁判所第一次就承繼共犯問題做出判斷，該決定促進了承繼共犯理論的新發展。

該案屬於後行為人進一步加重了先行為人所造成的傷害程度的案件，對於被告即後行為人應在什麼範圍之內成立傷害罪的共同正犯這一問題，最高裁判所做出了判斷。大致案情為：先行為人X、Y在其他地方對被害人A、 B實施暴力之後，又將被害人帶往本案事發現場，並在途中將此事告知了被告。到達本案現場之後，X、 Y繼續對A、 B實施暴力，在被告到達本案現場之前，A、 B業已受傷。被告到達本案現場之後，雖認識到A、B因受到X、 Y的暴力而已經處於難以逃走或者抵抗的狀態，仍經過與X、 Y的共謀，繼續對A、 B實施暴力，並且被告在共謀參與之後實施的暴力比X、 Y此前實施的暴力強度更大。

原判決（二審）認為，以上述案件事實為前提能夠認定，被告對X、 Y的行為及其結果存在認識與接受，並且在將此作為實現自己犯罪—亦即出於制裁目的的暴力—的手段而加以利用的意思之下，經過共謀而參與了屬於一罪的傷害行為，且實際上將上述行為作為制裁手段加以利用，因此，對於包括被告共謀參與之前由X、 Y的暴力所造成的傷害在內的整個傷害結果，被告應作為承繼的共同正犯承擔罪責。

最高裁判所接受被告的上告之後，對於傷害罪的共同正犯的成立範圍，依據職權做出了如下判斷：「該場合下，被告的共謀以及基於該共謀的行為，與共謀參與之前X等人已經造成的傷害結果之間沒有因果關係，因此，被告不應作為傷害罪之共同正犯承擔罪責，而應僅僅對於共謀參與之後通過足以引起傷害結果的暴力行為促使A等人的傷害發生這一事實，承擔作為傷害罪之共同正犯的罪責。」[5]

（二）對最高裁判所2012年決定的理解

最高裁判所2012年決定做出的判斷，針對的是故意傷害罪，並且是後行為人使得先行為人所造成的傷害程度更加嚴重的案件，其他犯罪類型當然在其射程之外。這一點原本無需該判例所附加的補充意見來特別說明：「對於在所謂承繼的共同正犯之中，後行為人是否作為共同正犯承擔責任的問題，當追究搶劫、敲詐勒索、詐騙等的罪責之時，因為也存在通過利用共謀參與之前的先行為人的效果，而對犯罪結果具有因果關係，進而成立犯罪的情形，因此，也有可能成立承繼的共同正犯。」[6]儘管如此，但完全能夠想像，最高裁判所2012年決定提出的理解、理由具有超出傷害罪的案件本身的意義，在此意義上確認最高裁判所2012年決定的意義是很重要的。

最高裁判所2012年決定的首要意義在於，最高裁判所明確指出，「被告的共謀以及基於該共謀的行為，與共謀參與之前X等人已經造成的傷害結果之間沒有因果關係」，從而以沒有因果關係為理由，直接否定對先行為人所造成的事實承擔共犯責任。尤其重要的是，對於那些不能謂之為受傷程度在被告共謀參與之後被加重的傷害結果，將其直接排除在擔責範圍之外。與此相反，一審判決與二審判決均將這些僅與先行為人的行為之間存在因果性的傷害結果包括在被告人的共同正犯的成立範圍之內。相較而言，最高裁判所2012年決定的做法特別引人注目。具體而言，在後行為人即被告對先行為人的行為、結果存在認識、接受，並將其作為實現自己犯罪之手段而加以利用的場合，儘管存在後行為人參與的先行為人的犯罪必須屬於實體法上之一罪這一限制，但一審與二審均最終判定，包括先行為人的行為、結果在內，被告要對整個犯罪承擔罪責。最高裁判所在這一點上的結論明顯有別於此。最高裁判所2012年決定認為，「A等人因受到X等人的暴力而受傷，處於難以逃跑或者抵抗的狀態，被告利用這一點進一步實施了暴力」，但這「不過是共謀參與之後被告進一步實施暴力的動機或者契機，而不能成為就其共謀參與之前的傷害結果追究其刑事責任的理由」，因而，對於即便存在這種情況，也不能藉此對根本不存在因果關係的、共謀參與之前的傷害結果，追究被告共同正犯之責。最高裁判所2012年決定的這種理解與因果共犯論的立場是吻合的，也應該說是妥當的。而且，如後所述，這種理解具有超出故意傷害罪的普適意義。

這樣，按照最高裁判所2012年決定的理解，僅就共謀參與之後的傷害追究後行為人的共犯之責，那麼，何謂「共謀參與之後的傷害」就勢必成為問題。具體而言，在最高裁判所2012年決定的案件中，後行為人加重了共謀參與之前已經發生的傷害的程度，問題在於，歸責對象究竟是限於「對參與之前的傷害加重的部分」，還是指「作為加重參與之前的傷害的結果而造成的整個傷害結果」？對此，本文認為，最高裁判所2012年決定的法庭意見是後者，也就是說，對於由先行為人的暴力所引起，並由後行為人的暴力加重了程度的、作為最終結果的整個傷害，應成立共同正犯。理由在於，首先，判決要求後行為人的暴力行為「促使A等人的傷害結果之發生」，那麼，除了僅僅是由先行為人的暴力所造成的傷害之外，那些由先行為人的暴力所引起，由後行為人的暴力加重程度的最終的傷害結果，也可以說是因後行為人的參與而發生。其次，後行為人僅僅對於被加重程度的那部分傷害承擔共犯之責，這終究不過是本判例所附加的補充意見所持觀點。也可以這樣說，對於由先行為人的暴力與後行為人的暴力兩者一同作用而引起的最終結果，先行為人單獨實施的暴力，以及與後行為人共同實施的暴力就屬於其共同的原因。[7]這樣，最高裁判所2012年決定雖明確指出，應將僅僅由先行為人的暴力所引起的傷害排除在外，[8]但同時得出了接近於「中間說」的結論。在此意義上，也有可能將最高裁判所2012年決定評價為，是從因果性的角度限定性地修正了「中間說」。總之，最高裁判所2012年決定是從因果關係的角度對共同正犯的成立範圍做出了限定，儘管僅僅是針對故意傷害罪所做的判斷，但是在對於沒有因果關係之事實否定共犯責任這一點上，該判斷又具有超出故意傷害罪的普遍適用性。因此，今後即便是對於其他犯罪類型，在探討是否成立承繼的共犯這一問題時，最高裁判所2012年決定也具有不容忽視的重要意義。

三、有力學說及其理論根據

（一）「中間說」及其諸相

如上所述，最高裁判所2012年決定是針對後行為人加重了先行為人的暴力所造成的傷害之程度的案件所做出的判斷，本文以為，有關故意傷害罪的承繼共犯的問題，據此已經基本得到了解決。但是，正如本決定附加的補充意見所明確提到的那樣，對於搶劫罪、敲詐勒索罪以及詐騙罪等犯罪類型，則是交由此後的判例來解決，因而如何處理這些犯罪類型，就屬於今後的研究課題。下文基於最高裁判所2012年決定的觀點，就該問題做一些探討。

如前所述，對於搶劫罪、敲詐勒索罪以及詐騙罪，目前「中間說」屬於有力學說。該說主張，在對先行為人的行為、結果存在認識、接受，並且共謀參與之後，又將其用於自己的犯罪的場合，應承認承繼。亦即按照「中間說」，首先，在先行為人出於搶劫目的對被害人實施暴力壓制其反抗之後，對此知情的後行為人共謀參與了奪取財物的行為，被害人因共謀參與之前的先行為人的暴力而受傷或者死亡，在這種搶劫致死傷的案件中，後行為人不是成立搶劫致死傷罪，而是在搶劫罪的限度之內成立共同正犯；其次，先行為人威脅或者欺騙被害人，對此知情的後行為人共謀參與，從處於畏懼狀態的被害人處，或者從陷入錯誤之中的被害人處接受了財物的交付，在這種敲詐勒索或者詐騙的案件中，後行為人就成立敲詐勒索罪或者詐騙罪的共同正犯。尤其是在前述搶劫致死傷的案件中，不同於「積極說」，並不承認後行為人成立搶劫致死傷罪的共同正犯，在這一點上，「中間說」具有不同於「積極說」的意義，但基於什麼理由認定後行為人成立搶劫罪、敲詐勒索罪或者詐騙罪的共同正犯呢？「中間說」雖然給出了結論，但其理論根據並不明確。

（二）「中間說」的理論根據

具體而言，「中間說」還可進一步分為幾種不同的觀點，雖然這些觀點的結論相同或者相似，但其理論根據則並不相同。這本身就足以讓人對「中間說」是否有充分的理論根據持懷疑態度。那麼，「中間說」此前的解釋究竟能否成立或者足以成為「中間說」的理論根據呢？下文就此做一些探討。

「中間說」的第一點理由是，後行為人通過將先行為人的行為、結果作為實現自己犯罪的手段加以利用，而將這種行為、結果納人到自己的犯罪行為之中。為此，對於後行為人實施的事後的共謀參與，就能夠與事前共謀在法律上做等價值評價。[9]在前述搶劫致死傷的案件中，後行為人並未積極地利用由先行為人的行為所引起的被害人死傷這一結果，而只是在壓制反抗的限度之內加以利用，因此，後行為人不是成立搶劫致死傷罪，而是在搶劫罪的限度之內成立共同正犯。[10]但是，如果只要是對他人的行為、結果存在認識、接受，並積極利用，就可以將該行為、結果納入到自己的犯罪之中，那麼，這裡所謂「他人」，就未必要求是共犯。在對毫無關係的他人的行為、結果存在認識、接受，並積極利用的場合，例如，X殺害A之後離開，隨後偶爾出現在現場的Y拿走A的財物的，按照其邏輯，勢必Y也要成立搶劫罪。然而，學界並未接受這種結論，實際上也不妥當。現在，「中間說」也承認，限於X與Y處於共犯關係的場合，Y才能將X行為的效果納入到自己的行為之中，也才能成立搶劫罪的共同正犯，但這僅提示了結論，卻沒有提出為何如此的理由。其邏輯最終就是，試圖通過將他人的行為、結果納入到自己的行為之中這種與共犯論本身毫無關係的理由來解釋承繼的共犯。這樣的話，即便是X與Y之間不存在共犯關係的情形，也理應沒有任何區別。因此，必須根據共犯固有的邏輯，為後行為人為何承繼先行為人的行為、結果這一點找尋依據。也就是說，真正需要解釋的是，在X與Y存在共犯關係的場合，且僅限於這種場合，Y才能將X行為的效果納入到自己的行為之中。可以說，「中間說」的問題正在於沒有對這種核心結論給出相應理由。

「中間說」的第二點理由是，例如，在前述搶劫致死傷的案件中，後行為人共謀參與之後所實施的奪取財物的行為，對先行為人而言，就屬於強取（搶劫行為），由於後行為人參與了該行為，因而可以說，後行為人參與了強取（搶劫行為），當然應成立搶劫罪的共犯。[11]原本來說，如何理解該理由本身就是問題。對此，我們可以這樣來理解：這種觀點其實是將共犯之間只成立同一罪名的「罪名從屬性」的思路，不是在罪名上，而是限於實行行為這一場面加以應用的觀點。眾所周知，按照「完全犯罪共同說」的觀點，不可能就不同犯罪成立共同正犯，只有就同一犯罪才能成立共同正犯，但對於那些出於盜竊的故意參與搶劫的情形，又認為否定成立共同正犯並不合適，所以主張罪名上成立搶劫罪的共同正犯，但能夠科處的刑罰僅限於與參與者之故意相對應的盜竊罪的限度（參見《刑法》第38條第2款），通過這種將罪名和處刑加以分離的做法來確保共同正犯之間成立同一罪名的結論。上述「中間說」的觀點其實採取了同樣的見解，只不過將其應用在了共犯所參與的實行行為。換言之，該觀點並不是承認罪名的共同，而是以「完全犯罪共同說」—在不同罪名之間不能成立共同正犯，共同正犯僅僅成立於相同罪名的犯罪—為前提，採取的卻是雖就相同罪名成立共同正犯，但成立的罪名與科處的刑罰相互分離的觀點，但這種觀點僅僅適用於參與的對象屬於實行行為的情形。[12]這樣，也完全有可能對該觀點做出如下評價：雖未承認罪名的共同，但承認對實行行為的評價的共同。但是，作為該觀點之前提的「完全犯罪共同說」早已經喪失支持，顯然不能採取這種觀點。而且，即便沒有採取「完全犯罪共同說」，只是將其基本理念運用於對實行行為的評價，可以說，也沒有任何理由。

「中間說」的另一點理由是，例如，搶劫罪的強取（搶劫行為）並非是由暴力、脅迫與竊取（盜竊行為）簡單組合而成，而是其本身就屬於一個獨立的整體行為，無法將其分割開來，因此，即便只是參與其中的奪取財物的行為（竊取、盜竊行為），仍屬於參與了整個強取（搶劫行為）。也就是說，這種觀點是以暴力、脅迫與竊取（奪取財物、盜竊行為）的一體性、不可分割性作為其理由。[13]如果出於搶劫目的而實施的暴力、脅迫與奪取財物的行為作為強取（搶劫行為）而被一體化，無論實施其中的哪一行為，都只能稱之為強取（搶劫行為），那麼，這種解釋是可以成立的。的確，搶劫罪並非是簡單地將暴行罪、脅迫罪與盜竊罪連在一起，從搶劫罪的法定刑上限（20年懲役）超過了暴行罪（2年懲役）、脅迫罪（2年懲役）與盜竊罪（10年懲役）的簡單之和來看，這一點也是顯而易見的。但是，出於搶劫目的的暴行、脅迫與奪取財物行為也並非是不可分割的。例如，先行為人的暴力壓制了被害人的反抗之後，後行為人僅僅參與了奪取財物的行為，在該場合下，如果後行為人對於被害人已經因先行為人的暴力而處於反抗壓制狀態這一點並不知情，顯然，不能認定後行為人成立搶劫罪的共同正犯，而只能成立盜竊罪的共同正犯。對於此類情形，一般的理解是，強取（搶劫行為）被分割為暴力與竊取（盜竊行為），對於後行為人，在能認定其存在故意的限度之內成立盜竊罪的共同正犯，而不會認為強取（搶劫行為）不可分割，因而作為罪名來說，應成立搶劫罪的共同正犯。

還有「中間說」的論者進一步提出了這樣的理由：正如最高裁判所2012年決定的補充意見所提示的那樣，只要針對最終的「犯罪結果」具有因果性，由此就可以針對先行為人所成立的整個犯罪成立共犯。[14]但是，為何只要對結果存在因果性即可，而無需針對所有構成要件該當事實均存在因果性呢？這種觀點的根本問題就在於，並未對此給出令人信服的理由。例如，在搶劫罪中，並非只有最終的「奪取財物」才是構成要件的內容，因此，為何後行為人無需參與「通過暴力、脅迫壓制被害人的反抗」亦可呢？其理論根據並不明確。僅僅參與奪取財物，只能左右是否發生「盜竊結果」，這一點也理應只能成為承擔盜竊罪的共犯罪責的根據。單憑「因為是共犯」這一點，這不過是（在未經提出理由的情況下）直接給出結論，根本不能謂之為理由。在共同正犯的案件中，能夠認定是由共犯相互分工、相互補充而實現了構成要件該當事實，但要從因果共犯論的立場來認定共犯之成立，則還是應該以針對這種「共犯對因果性的補充」存在因果性為必要。因而可以說，這種觀點不過是稍強於那些甚至不以對「犯罪的結果」存在因果性為必要就直接肯定承繼共犯之成立的觀點而已。

通過以上探討可以看出，一直以來的「中間說」所給出的上述理由，無論哪個都難言充分。

四、若干考察

（一）對共謀參與之後的事實的限定

正如最高裁判所2012年決定所針對的傷害罪的情形那樣，如果可以將法益侵害作為一個整體加以把握，而且僅憑該法益侵害就可以肯定構成要件該當性，那麼，就能夠將先行為人的行為與後行為人的行為視為針對最終結果的共同原因，認定後行為人成立針對最終結果之發生的共同正犯。最高裁判所2012年決定的明確結論是，對於與後行為人之參與沒有因果關係的事實，不能讓其承擔作為共同正犯的責任。

問題在於，諸如搶劫罪、敲詐勒索罪、詐騙罪等那樣，對於那些以「由特定的行為樣態引起法益侵害結果」作為構成要件內容的情形如何認定。在這些場合下，僅憑針對最終「犯罪結果」的因果性，並不能追究該犯罪的共犯責任。如前所述，那些從因果共犯論的角度主張後行為人在一定限度之內承繼先行為人之行為、結果的「中間說」的解釋並不成功，問題依然未能得到解決。

由此可見，我們有必要立足於後行為人僅對自己共謀且參與先行為人行為之後共同引起的事實承擔共犯之責這一立場，重新探討究竟哪一種理論結構更具有可行性。

（二）己見

具體而言，我們有必要探討是否存在這樣的理論結構：堅持因果共犯論的基本立場—後行為人僅僅對共謀參與之後的事實承擔共犯罪責，同時又能就搶劫罪、敲詐勒索罪與詐騙罪得出與「中間說」相近的結論。如下所述，本文以為，並非不可能存在這種理論結構。

對於承繼共犯問題，我們能夠想到的新的理論結構是，對於後行為人，肯定其在與先行為人共謀參與之後成立（基於不作為的脅迫、欺騙所實施的強取、敲詐取得、騙取）不作為犯，並與先行為人之間成立共同正犯。也就是說，首先，先行為人的暴力、脅迫壓制了被害人的反抗，後行為人僅僅參與其後的奪取財物行為的，後行為人屬於不作為的強取（搶劫罪的不作為犯），與先行為人成立共同正犯；其次，被害人因先行為人的敲詐或者欺騙陷人畏懼或者錯誤之中，其後經過共謀而參與的後行為人從陷入畏懼或者錯誤狀態的被害人處接受財物之交付的，後行為人屬於不作為的敲詐取得或者不作為的騙取，與先行為人成立共同正犯。對於「先行為人的行為是強取、敲詐取得、騙取，參與先行為人之行為的後行為人參與的正是強取、敲詐取得、騙取」這種「中間說」的觀點，如果將其旨趣理解為，共謀參與之後的後行為人的參與本身就可以等同視為強取、敲詐取得、騙取，並且不是將這種理解僅僅停留於一種「感覺」而是將其理論化，那麼，利用先行為人的行為效果（反抗壓制狀態、畏懼狀態、錯誤狀態）的後行為人的參與行為，就可以被評價為等同於自己親自實施暴力、脅迫或者敲詐、欺騙，然後奪取財物或者接受財物之交付，因而就是以不作為的方式實施了強取、敲詐取得、騙取。

下面的問題是，如何使得這種理論結構成為可能。首先，作為法條的適用問題，對於不消除被害人的反抗壓制狀態、畏懼狀態或者錯誤狀態這一點，必須能謂之為「不作為的脅迫、欺騙」，這隻有在肯定後行為人具有基於保障人地位的作為義務之時才有可能。不消除被害人的反抗壓制狀態、畏懼狀態，雖然不能謂之為「不作為的暴力」，但完全有可能稱之為「不作為的脅迫」。這裡的問題在於，能否認定後行為人存在這種義務。在個別案件中，完全存在認定這種保障人地位即作為義務的餘地，但這裡需要確定的是，能夠以共謀參與了先行為人的行為這一點為理由，普遍性地認定後行為人存在作為義務，而不是僅限於在具體個案中根據案件情節認定具有作為義務。

作為其前提，首先有必要強調，已經開始實施犯罪的先行為人存在作為義務。也就是說，能夠認定其存在對於實行行為以及由此所造成的事態（反抗壓制狀態、畏懼狀態、錯誤狀態）這種結果原因的支配，因而被科以了避免結果發生的作為義務。[15]這樣，已經開始實行犯罪者就存在基於對實行行為及其效果這種危險源的支配的結果避免義務，只要這種狀態尚在持續，一旦產生的作為義務就沒有消滅的理由，因此，直至結果發生，這種結果避免義務一直持續存在。因此，只要有履行作為義務之可能，就能夠作為不作為犯予以處罰。當然，只要能認定先行為人成立作為犯，處罰先行為人之時，就沒有必要援引不作為即違反作為義務這一根據。即便如此，但應該說，先行為人仍然被持續地科處作為義務。這一點也體現在共犯脫離的情形，亦即基於共謀著手實行犯罪者，只要沒有解消其他共犯繼續實施犯罪之虞，就不能認定其因脫離而解消了共犯關係。[16]也就是說，對企圖實施犯罪，且已經開始實施犯罪的人來說，在各個不同的時點、階段，都要求其解消此前所引起的指向犯罪之實現的效果或者作用，以避免結果之發生。因此，不過是實施了像正當防衛這樣的合法行為的人，就不會被科以這種作為義務，因而要對其他共犯在構成正當防衛的共同暴力之後所造成的傷害承擔罪責，就不是在以存在作為義務為前提的「共犯關係的解消」這一框架之內來解決，而是以不以存在作為義務為前提的「成立新的共謀」為必要。[17]

進一步而言，後行為人通過共謀參與先行為人的行為，就與先行為人共有這種保障人地位即作為義務。也就是說，與先行為人一樣，後行為人也作為反抗壓制狀態、畏懼狀態、錯誤狀態的引起者，承擔保障人地位即作為義務。為此，後行為人就成立搶劫罪、敲詐勒索罪或者詐騙罪的不作為犯，而且與屬於作為犯的先行為人之間，成立這些犯罪的共同正犯。這一結論是以後行為人僅就共謀參與之後的事實承擔罪責為前提，因而與因果共犯論之間完全具有整合性。

另外，如果將這種觀點更進一步，下面這種理論結構也不是沒有可能：後行為人共謀參與之後，先行為人實施的是搶劫罪、敲詐勒索罪或者詐騙罪的不作為犯，與參與此行為的後行為人之間成立共同正犯。從上面的論述來看，這種理解也是完全有可能的。但是，超出肯定先行為人具有作為義務這一點，途中完全改變對先行為人行為性質的評價，將先行為人認定為不作為犯這種做法並不自然；而且，無論怎樣，在先行為人因其行為而造成了致人死傷的結果的場合，還是有必要作為作為犯來追究其罪責。因此，本文以為，作為一種理論結構，這種理解還是有些過於激進。不過，在後行為人的參與屬於幫助的場合，會出現「共犯從屬性」的問題，必須能認定，在開始參與之後，先行為人的行為具有構成要件該當性，因此，就有必要採取這種理解。但是，如果這一點另當別論，那麼，採取前文所述的理論結構就要更為穩妥。概言之，根據後行為人與先行為人之間的共謀，能認定後行為人具有保障人地位，進而能肯定兩者成立搶劫罪、敲詐勒索罪或者詐騙罪的共同正犯。

【注釋】 本文為2013年度教育部人文社會科學研究規劃基金項目「共謀射程理論：共犯研究的一種新路徑」（項目編號：13YJA820051）的階段性成果。

[1]日文原文是「判例·裁判例」，一般通稱為「判例」。但在嚴格意義上說，前者由最高裁判所做出，而後者則是由下級裁判所做出，只有前者才屬於具有先例約束力的「判例」。—譯者注

[2]參見大判昭和13年（1938年）11月18日刑集17卷839頁。

[3]參見最決平成24年（2012年）11月6日刑集66卷11號1281頁。

[4]下級裁判所的判例參見大阪高判昭和62年（1987年）7月10日高刑集40卷3號720頁。

[5]值得注意的是，本決定的判決書中，還附加了千葉勝美裁判官的補充意見。補充意見主要包括兩個方面的內容，一是關於共謀參與之後的傷害的認定或者確定方法，二是關於如何確定承繼的共同正犯的成立範圍。—譯者注

[6]該補充意見強烈暗示，在決定是否可以讓後行為人承擔搶劫、敲詐勒索、詐騙等的罪責的場合，只要對「犯罪結果」具有因果性即成立共同正犯這想必是擔心最高裁判所2012年決定被朝著「消極說」的方向理解而做出的判斷。然而，得出「有可能成立承繼的共同正犯」這一結論，是對於毫無關係的案件朝著一定方向提出結論，作為補充意見來說，應該說是有點過頭了。

[7]參見[日]石田壽一：《共謀加擔後の暴行が共謀加擔前に他の者が既に生じさせていた傷害全相當程度重篤化させた場合の傷害罪の共同正犯の成立笵圖》，《法曹峙報》第67卷4號（2015年），第310頁。另見[日]松尾誠紀：《事後的な關與と傷害結果の歸責》，《法と政治》（關西學院大學法政學會）第64卷第1號（2013年），第1頁。

[8]西田典之教授也承認這一結論（參見[日]西田典之：《刑法総論》，有斐閣2010年第2版，第367頁）]在此意義上可以說，「中間說」的理解本身是多種多樣的，這也直接關係到該說之理論根據並不明確。

[9]參見東京地判昭和40年（1965年）8月10日判タ181號192頁；[日]阿部力也：《承繼的共同正犯について—部分的肯定說の再檢討》，載《川端博先生古稀記念論文集（上卷）》，成文堂2014年版，第536頁。

[10]參見東京地判平成7年（1995年）10月9日判タ922號292頁。

[11]同前注[8]，西田典之書，第366頁；[日]佐伯仁志：《刑法総論の考之方·樂しみ方》，有斐閣 2013年版，第387頁。

[12]參見[日]松宮孝明：《『承繼的』共犯について》，《立命館法學》第352號（2014年），第378號。

[13]參見[日]小野清一郎：《強盜投人における投人後奪取のみに對する加功》，[日]小野清一郎：《刑事判例評釈集（第I卷·昭和13年度）》，有斐閣1941年版，第417頁；[日]橋本正博：《『承繼的共同正犯』について》，載《川端博先生古稀記念請文集（上卷）》，成文堂2014年版，第592頁；[日]高橋直哉：《承繼的共犯に關する一考察》，《法學新報》第113卷第3·4號（2007年），第152頁。

[14]西田典之教授認為，在搶劫罪等犯罪中，後行為人也有可能對先行為人試圖實現的結果具有因果性，進而左右違法結果，因此應成立承繼的共犯（同前注[8]，西田典之書）。[日]西田典之等編：《注權刑法》（第1卷），有斐閣2010年版，第860頁（島田聡一郎執筆）；[日]十和太朗：《承繼的共犯の一考察》，《同志社法學》第64卷第3號（2012年），第366頁；[日]戶沢政治：《承繼的共犯》，載[日]池田修、杉田宗久編：《新実例刑法[総論]》，青林書院2014年版，第356頁；[日]橋爪隆：《承繼的共犯について》，《法學教室》第415號（2015年），第95頁；[日]小林憲太郎：《いわゆる承繼的共犯について》，《研修》第791號（2014年），第10頁。

[15]不作為犯的作為義務從「與由作為引起結果之間具有等價值性」這一視角而被奠定理論基礎。參見[日]山口厚：《不真正不作為犯に關する覺書》，載《小林充先生 佐藤文哉先生古稀祝賀·刑事裁判論集（上卷）》，判例タイムズ社2006年版，第22頁。

[16]參見最決平成元年（1989年）6月26日刑集43卷6號567頁、最決平成21年（2009年）6月30日刑集63卷5號475頁。

[17]參見最判平成6年（1994年）12月6日刑集48卷8號509頁。

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