朱慶育教授領讀：法律行為概念史略

作者=朱慶育 浙江大學光華法學院教授

來源=《民法總論》 篇幅所限 注釋已略

Rechtsgesch?ft 語詞之出現

「法律行為」（Rechtsgesch?ft）成為一般性法律概念，系 18 世紀潘德克頓法學的成就。

18 世紀末，Rechtsgesch?ft一詞作為術語開始出現於一些法學家的作品中，如，韋伯（A.D.Weber）1784 年首版的《自然之債理論的體系發展》（Systematische Entwicklung der Lehre von den natürlichen Verbindlichkeiten），以及胡果 1789 年首版的《當代羅馬法學階梯》。

不過，大體而言，18 世紀尚未形成統一的概念術語。法學家不僅混用拉丁文與德文表述，且拉丁文許多語詞均可對應日後的Rechtsgesch?ft，如 negotium，actus，actum，contractum，gestum 以及 factum 等等，即便是德文，用以指稱「法律行為」概念的語詞亦各不相同。直到 1807 年海澤出版《供潘德克頓講授之用的普通民法體系綱要》，所採用的Rechtsgesch?ft才逐漸成為德國法學的共同選擇。乃師胡果對此書的評價是：「在整個法學史中，大概再也沒有其他作品如此具有典範意義。」

《綱要》將「行為論」章置於「總論」編，並以法律行為與不法行為為其基本類型。體例如下：

第一編總論（Allgemeine Lehren）

……

第六章行為論（Von den Handlungen）

I． 行為總論（Von den Handlungen im Allgemeinen）

A． 概念及主要類型（Begriff und Haupt-Arten）

B． 意思決定論（Von der Willens-Bestimmung）

C． 意思表示論（Von der Willens-Erkl?rung）

II． 法律行為論（Von den Rechtsgesch?ften）

A． 法律行為總論（Allgem. Lehre v. d. Rechtsgesch?ften）

B． 具體類型（Einige einzelne Arten）

III． 不法行為論（Von unerlaubten Handlungen）

A． 概念（Begriff derselben）

B． 歸責論（Von deren Imputation）

C． 效力（Wirkungen derselben）

Rechtsgesch?ft 的含義

Rechtsgesch?ft 的早期表述是 rechtliche Gesch?fte，至少可追溯至內特爾布拉特（Daniel Nettelbladt）。內特爾布拉特在首版於 1748 年的《一般實證法學基礎體系》（Systema elementare universae iurisprudentiae positivae）一書中，將拉丁語詞 actus juridicus 與 negotium juridicum 引入法學文獻，並在 1772 年的《日耳曼普通實證法學新論》（Nova Introductio in Jurisprudentiam Positivam Germanorum Communem）一書將其譯成德文ein rechtliches Gesch?ft。作者特別指出，actus juridicus 是指「人的合法行為」。不過，這一新概念其實並未得到嚴格使用。在內特爾布拉特的其他著作中，不法行為（facta illicita）亦曾被歸入 actus juridicus 之列。

其後，海澤接續胡果傳統，以 Rechtsgesch?ft 作為行為（Handlung）的特別表現形式，並明確將其視作不法行為（unerlaubte Handlungen）之對立概念。

不過，總體而言：

直到 19 世紀初，「法律行為」仍然沒有被普遍使用，該藝術性語詞之為法學專業術語尚未獲得一般性的認可，而契約這種最重要的法律行為類型亦未體系化地直接與行為概念相聯結。——Hans Hattenhauer

曾經擔任普魯士王國樞密院法律顧問的阿福爾特（A. Affolter）指出，首先對「法律行為」概念作出深入論述的是薩維尼及其後繼者普赫塔，其學說幾乎未加修正即迅速成為通說。

薩維尼在《當代羅馬法體系》第 3 卷中，對於通過「法律行為」獲得「個人意思的獨立支配領域」之觀念作有系統闡述，使得法律行為成為當事人設立與變更法律關係的重要手段。薩維尼指出，法律事實（juristische Thatsachen）包括權利人的自由行為與偶然事件，前者是指「任何人據以取得與喪失權利的言語行動」，以行為人意志是否直接指向法律效果為標準，又可分為兩類，其中，「儘管一項行為也許不過是其他非法律目的的手段，只要直接指向法律關係的產生或解除，此等法律事實就稱為意思表示（Willenserkl?rungen）或法律行為（Rechtsgesch?fte）。」

換言之，「意思表示或法律行為這種法律事實應作如下理解：不僅是自由行為，而且其行為人的意志直接指向法律關係之產生或解除。」

這一概念界定的關鍵之點在於，通過「直接指向」（auf...unmittelbar gerichtet）之表述，法律行為中行為人意志與法律效果之間的內在關聯得以建立，而這顯然也是薩維尼所要強調之點。

薩維尼的教席繼任者普赫塔繼受了薩維尼關於法律行為的基本見解，並有所發展。表現之一是，普赫塔以更具技術性的「法律上的行為」（juristische Handlungen）概念表述薩維尼所稱「自由行為」（freye Handlungen），將其定義為「引發法律效果之行為」。

依普赫塔之見，行為效果與行為、尤其是與行為人意旨之間存在兩重關係，如果法律效果存在於行為人意旨，換言之，法律效果系基於行為人意旨而發生，則稱「法律行為」。

自此，法律行為系根據行為人意旨而發生法律效果之行為，這一觀念成為德國法學的共識。典型者如：溫德沙伊德（Bernhard Windscheid）認為，法律行為作為法律事實之一類，是指向權利設立、消滅與變更的私人意思表示；德恩堡亦將法律行為定義為「據以設立、變更或廢止法律關係之人的意思表示」，並明確指出，「法律行為的特徵在於法律效果對於意志的依附性」。

經過近百年的學術積累，到 19 世紀晚期，主流學說已牢固將 Rechtsgesch?ft 確立為法律教義學與法律體系中不可或缺的基本概念。

法典中的 Rechtsgesch?ft

法律行為理論首次實證化於法典，應屬 1794 年的《普魯士普通邦法》，不過，邦法所採納的術語並非「法律行為」（Rechtsgesch?ft），而是「意思表示」（Willenserkl?rung）。

此後，兩部大型法典，即 1804 年的《法國民法典》與1811年的《奧地利普通民法典》，均未接納法律行為理論。

「法律行為」概念作為術語進入法典，始見於 1863 年的《薩克森王國民法典》。該法第 88 條為之作有定義：「行為意志在符合法律規定的情況下，若產生法律關係之設立、廢止或變更之效果，該行為即為法律行為。」

1896 年 8 月 24 日公布、1900 年 1 月 1 日起施行的《德國民法典》亦採納「法律行為」概念，並以之為第一編第三章的章名，但未作定義。

對其基本含義，負責《德國民法典》總則起草的格布哈特在其預案（Vorentwurf）理由中表示：

草案將其理解為私人意思表示，藉助私法所賦予的創造性效力，以人的意志活動而指向法律世界之改變，尤其是權利之產生、消滅或變更。法律行為的特性在於，該法律要件是一項意志行為，其中包括旨在引發法律效果之意志活動，以及使得法律要件中所欲表示的法律結構在法律世界中實現之法律判斷。

第一草案「立法理由」基本採納上述見解：

草案中的法律行為是旨在引發法律效果的私人意思表示，法律效果之所以根據法律制度而產生，是因為行為人有此欲求。法律行為的本質在於，旨在引發法律效果之意志活動，以及通過承認此等意思而令欲求的法律結構在法律世界中實現之法律判斷。

後法典時期的 Rechtsgesch?ft

《德國民法典》頒行後，出現大量以民法典為闡述對象的教科書。其中，總論教科書尤以恩內克策魯斯（Ludwig Enneccerus）的《民法總則教科書》（從第 13 版開始由尼佩代［Hans Carl Nipperdey］修訂出版）與馮·圖爾（Andreas von Tuhr）的《德國民法總則》最具代表性。二者均上承潘德克頓法學傳統，下啟法律教義知識格局，卓然蔚為大家。從這兩部經典教科書中可以清楚看到，法律行為概念所傳達的私人意志與法律效果之間的內在關聯性質，得到後法典學者的信守。

恩內克策魯斯與尼佩代指出：

在現行私法制度與憲法之下，人們被授予廣泛的權力根據自己（表達出來的）意志形成法律關係，並由此協調各自的需求與偏好。為之服務的手段，乃是意思表示——法律效果繫於其上的私人意思表達——之作出。單方意思表示或與他方意思表示的結合，加之經由意志附設的其他構成要件，被承認為意欲法律效果之基礎，所有這些意志行為或者另加經由意志附設的其他法律要件，我們稱之為法律行為。

在此，法律行為系私法自治手段之觀念，得到清楚的表述。

馮·圖爾持相似見解。他表示，「私法領域內的自由自決不妨稱之為私法自治」，法律行為則為實現自治的手段：

個人的法律關係由各自調整乃是最為合理的選擇，並因此許可當事人在廣泛的範圍內為自己的法律關係作出決策，這一觀念構成民法的出發點。為該目的服務的，是法律上的行為（juristische Handlungen）中最重要的類型：法律行為。因此，指向私法效果（法律關係或權利的創設、廢止或變更）之私人意思表達實為法律行為構成中的本質因素。

當代德國，法律行為乃是私法自治工具之觀念，依然是民法學者的普遍共識。

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