美國言論自由的興起

這是選·美的第777篇文章

從選前到選後，特朗普多次放話說要推動制定「誹謗法」，鉗制與他為敵的媒體之口。前些天，他的幕僚長普雷布斯（Reince Priebus）再次確認，「白宮正在考慮制定誹謗法的事情」。

（參見http://fortune.com/2017/04/30/reince-priebus-libel-laws-trump/）

與此同時，美國司法部剛剛起訴了社會活動家菲茹茲（Desiree Fairooz）。起因是今年一月份在塞申斯（Jeff Sessions）被提名為司法部長的聽證會上，菲茹茲聽到共和党參議員謝爾比（Richard Shelby）把在種族問題上臭名昭著的塞申斯誇成平權旗手時，忍不住笑出聲來。如今塞申斯上任，菲茹茲便被控尋釁滋事、擾亂秩序，一旦罪成，可罰款五百美元、監禁六個月。

我個人並不認為特朗普能夠成功推動誹謗法的制定（事實上，從他就職百天一事無成的表現看，我不認為他能夠成功推動任何法律的制定），也不認為司法部在菲茹茲案上能夠勝訴；但與此同時，這也並不意味著我們可以高枕無憂，將對美國言論自由危機的所有擔心都視為杞人憂天。

其實放眼美國歷史，對言論自由的切實保障並非第一修正案順理成章的結果，而是二十世紀上半葉前仆後繼的政法抗爭的產物。今天推送一篇與言論自由相關的舊文，重溫一下這段歷史。

本文是對Thomas Healy (2013), The Great Dissent: How Oliver Wendell Holmes Changed His Mind – and Changed the History of Free Speech in America (New York, NY: Metropolitan Books)的書評。作於2013年12月14日，刊於2014年6月22日《上海書評》。

——林垚

奧利弗·溫德爾·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.，1841-1935）與勒尼德·漢德（Learned Hand，1872-1961）是美國憲法史上兩位偶像級的人物。據漢德晚年回憶，許多年前的某天，他曾在華盛頓與德高望重的最高法院大法官霍姆斯有一席長談。行將分別時，漢德對霍姆斯說：「再見了，先生。請主持正義！（Do justice!）」正欲離去的霍姆斯聽後轉身答道：「那不是我的工作。我的工作是按照規則來玩遊戲。（My job is to play the game according to the rules.）」

後來的法律人對這樁軼事津津樂道，將兩人的對話視為法律與正義關係問題上截然相反的兩派觀點的象徵，並對故事的細節（包括霍姆斯的回答）進行各種加工演繹，以適應各自的立場需要。（註：關於這個故事的版本流變以及各個版本背後的敘事意圖，參見Michael Herz. 1996. 「『Do Justice!』: Variations of a Thrice-Told Tale,」Virginia Law Review82(1):111-161.）在這一過程中，兩位偉人的法學思想都遭到了簡化與扭曲，霍姆斯成了照本宣科的法條主義者，而漢德實證主義、司法克制主義的一面也為傳播者所遺忘。

倘要恰當理解這段對話背後關鍵的法理學問題，就必須跳出這些符號化的解讀，嘗試還原和進入其可能發生的歷史情境。西東大學（Seton Hall University）法學院教授托馬斯·希利（Thomas Healy）的近著《偉大的異議者：奧利弗·溫德爾·霍姆斯如何改變其觀念——並改變了美國言論自由的歷史》，便為讀者提供了這樣一個機會。

如其標題所示，這本書講述的是：曾經轉身反駁漢德的霍姆斯，如何最終在漢德等人的規勸說服下，於1919年的短短几個月內完成了思想上更為華麗的「轉身」，從原本「按照遊戲規則」放任政府對異見者定罪，走向「主持正義」捍衛言論自由，並最終作為最高法院中的「偉大異議者」而載入史冊。

這裡需要介紹一點背景知識。儘管美國憲法第一修正案規定國會不得立法剝奪言論自由，但直到20世紀初，英美法律界對言論自由的理解，都基本沿襲了威廉·布萊克斯通（William Blackstone，1723-1780）在其經典著作《英格蘭法律評論》里的立場：所謂言論自由，僅僅意味著政府不得預先審查言論、阻止其發表，但是對政府事後懲罰已發表言論的權力並無任何限制。

事實上，憲法修正案通過後不數年，把持政府各機構的聯邦黨人就制定了專門針對政治對手民主共和黨的《1798煽動叛亂法（Sedition Act）》，懲治其「中傷」政府官員的言論（參見《美國政黨體系流變（一）》）。此後一百多年，國會時不時制定諸如此類的限制言論的法律，而法院則從未在憲法層面質疑過這些立法的正當性。

美國加入一戰後，國會又陸續通過了《1917間諜法（Espionage Act）》及其修正案《1918煽動叛亂法》，規定所有反戰言論（包括所有在政府看來可能影響到前後方士氣、徵兵、協約國關係、戰時債券銷售等等一應相關事務的言論）均為犯罪。在接下來的幾年裡，約有兩千人因違反這兩項法案而遭到起訴並定罪。譬如某位電影製片人，僅僅因為發行了一部講述美國獨立的紀錄片，便被判刑十年——政府的理由是，英國軍隊在電影中的反面形象，會使觀眾對英美結盟抗德一事心生反感，從而危害戰爭前景。

絕大多數法官對政府鎮壓反戰言論的做法採取了默許縱容的態度。地方法院的主流意見認為，只要發表言論者「內心對美國參戰抱有敵意」，政府就有權假定此人具有煽動叛亂的主觀意圖，將煽動叛亂視為其言論「自然而可能的後果（natural and probable consequences）」並據此定罪。

時任紐約南區法官的漢德對法律界同仁在言論自由問題上的顢頇與麻木憂心忡忡。其實早在《間諜法》制定一個月後，漢德便在全國第一起相關案件「《群眾》出版社訴佩頓（MassesPublishing Co. v. Patten）」的判決中富有遠見地指出，懲治煽動性言論的法律很容易淪為政府打壓反對意見的工具；為了避免這一惡果，我們必須對何為「煽動」做出實質性的嚴格規定，以明確使用「直接鼓動（direct advocacy）」不法行徑的語言作為定罪的必要條件，而不允許政府通過誅心的方式「假定」言說者的意圖。

遺憾的是，漢德的見解並未得到其他法官的響應，其在《群眾》案中有利於言論方的判決也很快被第二巡迴法院推翻。與此同時，漢德本人更遭到行政部門打擊報復，丟掉了本已到手的晉陞巡迴法院法官的機會。

失落的漢德將最後希望寄托在偶像霍姆斯身上。最高法院其他那些半截身子入土的老古董們，在許多問題上的看法已經遠遠落後於時代，他們對言論自由的態度只會比下級法院的法官更抱殘守缺、更頑固不化；只有霍姆斯，從1905年事關最長工作時間制的「洛克納訴紐約（Lochner v. New York）」，到1918年事關童工保護的「哈默爾訴達根哈特（Hammer v. Dagenhart）」，他時不時與最高法院的保守派主流站在對立面上，寫出一篇篇文采斐然膾炙人口、廣受進步主義者推崇的異議意見書。或許他會在言論自由問題上同樣開明，或許他能在惡法築成的高牆上鑿開一道缺口？

1918年6月的某天，聯邦最高法院結束一年工作、開始夏休之後，漢德偶然地在火車上初次遇到霍姆斯。儘管內心無比激動，他卻沒有像其他追星族那樣滔滔不絕地對偶像表達景仰之情，而是迅速將話題引向對近期各項煽動性言論案件的討論。這次旅途拉開了接下來整整一年兩人往來交鋒的序幕，也為《偉大的異議者》一書提供了敘事的原點。本文開頭所引兩人在華盛頓的對話，應當就發生於這一年時間內。

漢德的說服工作一開始並不順利。霍姆斯對「言論自由權」概念並不熱衷，他既不認為言論自由有任何高於公共秩序或國家利益的內在價值（他在給漢德的信中說：「言論自由與免於注射疫苗的自由並沒有什麼不同」），也不認為世界上存在什麼應當免於多數人意志侵犯的「天賦權利」。如果民主社會的立法者決定懲罰某些言論，那麼法官們的工作，就是一絲不苟地解釋與執行這些法律，而不是成為民主決策的攔路石。用霍姆斯自己的話說：「倘若我的同胞公民們想要下地獄，我就幫著他們下地獄。這是我的工作。」

1919年初，關於《間諜法》是否違憲的一系列官司終於打上了高院，而在所有這些案件中，大法官們均以一致意見維持了對言論方的定罪。3月份，霍姆斯為「申克訴合眾國（Schenck v. United States）」、「弗洛沃克訴合眾國（Frohwerk v. United States）」、「德布斯訴合眾國（Debs v. United States）」三案起草了判決書。

其中申克案最廣為人知，霍姆斯在此援引了「在劇院中造謠大喊失火而引起恐慌」的例子，以佐證一個後來相當著名的標準：但凡能夠導致「明顯而當前的危險（clear and present danger）」的言論均不應得到保護。但在一周後的弗洛沃克、德布斯兩案判決書里，霍姆斯並無一語提及「明顯而當前的危險」，而是依舊訴諸當時廣為流行的「自然而可能的後果」標準，足見其本意並未將「明顯而當前的危險」作為有別於主流的、更嚴格的定罪條件。

漢德一封又一封地給霍姆斯寫信，激烈批評他在這些案件中的判決：劇院火警與一般旨在表達觀點的言論具有本質區別，不可混為一談；沒有任何證據表明拒服兵役的傳單會導致「明顯而當前的危險」，將其與劇院火警相類比是極其嚴重的錯誤；至於「自然而可能的後果」更是含糊武斷，為政府濫用權力敞開了大門。而霍姆斯也不斷回信反駁，說：「我完全不能理解你的論點所在。」

所幸漢德並不是一個人在戰鬥。早在幾年前，東海岸一批年輕的進步主義政法學者已經把關注的目光投向了霍姆斯，和漢德一樣將其視為最高法院里少數「可以改造好的對象」。記者沃爾特·李普曼（Walter Lippmann，1889-1974）、英國政治經濟學家哈羅德·拉斯基（Harold Laski，1893-1950）、將在二十年後坐上大法官交椅的費利克斯·弗蘭克福特（Felix Frankfurter，1882-1965）、以及其他一些新生代「公知」們，在華盛頓成立了「真理之家（House of Truth）」俱樂部，頻繁邀請霍姆斯參與他們的談話，向其灌輸進步主義思想。（註：關於「真理之家」的來龍去脈及其在霍姆斯「偉人化」過程中的作用，參見Brad Snyder. 2012. 「The House that Built Holmes,」Law and History Review30(3): 661-720.）

申克等案判決後，「真理之家」的年輕人對霍姆斯大為不滿。除了當面與霍姆斯爭論、表達憤慨之外，他們還特地邀請剛剛在《哈佛法學評論》上發表了里程碑式論文〈戰時的言論自由〉的哈佛法學院學術新星澤卡賴亞·查菲（Zechariah Chafee, Jr.，1885-1957），在高院夏休期間與霍姆斯促膝長談。

儘管查菲本人在會面後十分悲觀，認為霍姆斯的舊觀念已經根深蒂固無法扭轉，但是事實上，漢德、查菲、「真理之家」的影響，正悄悄在霍姆斯的心底生根發芽。

夏休過後甫一開庭，霍姆斯便在「阿布拉姆斯訴合眾國（Abrams v. United States）」案中令世人大吃一驚。此案的性質與幾個月前申克等一系列案件並無區別，其餘大法官們甚至還順理成章地預備公推霍姆斯再次主筆一致意見判決書，然而此時他的立場卻發生了一百八十度的大轉彎，堅決認為言論方不應被定罪。

儘管最高法院最終還是以7：2維持原判，但霍姆斯的異議意見書猶如一枚重磅炸彈，掀沸了法律界的一潭死水，也鼓舞了隨後數十年言論自由支持者們在「煽動罪」問題上的不懈鬥爭。

前途是光明的，道路是曲折的。在舉國上下因為俄國革命的消息而陷入「紅色恐慌」之際，霍姆斯的異議顯得格外不合時宜，一時間千夫所指，甚至連累到了查菲——他因為撰文為霍姆斯辯護，險些被遭到政府壓力的哈佛開除（當時終身教職制度尚未建立）。接下來一連串煽動言論案中，大法官們一如既往地以多數意見壓倒霍姆斯的反對，將言論方定罪。直到霍姆斯逝世二十二年後，高院才在「葉茨訴合眾國（Yates v. United States）」中，首次將「明顯而當前的危險」標準用於保護「煽動者」的言論權。

至於漢德在《群眾》案中提出的將「直接鼓動」作為定罪必要條件的主張，就連霍姆斯也仍然無法理解和接受。力圖說服其餘同行的漢德在此後數年裡四處碰壁，最終心灰意冷，連自己也放棄了這個主張。必須等到1969年里程碑式的「布蘭登伯格訴俄亥俄（Brandenburg v. Ohio）」案，漢德當年的洞見才被高院採納，構成沿用至今、對言論自由極盡保護的「布蘭登伯格標準」——「明確鼓動且相當可能導致迫在眉睫的不法行動（to expressly advocate, and to be likely to produce, imminent lawless action）」——的三要素之一。而此時，一生仕途多舛、屢次與大法官席位交臂失之的漢德，也已經去世八年。

《偉大的異議者》著眼於從漢德初遇霍姆斯到阿布拉姆斯案判決的前後短短一年，妙趣橫生地展示了霍姆斯如何從對言論自由問題漠不關心的實用主義信徒一步步成為後人傳頌的「偉大的異議者」。霍姆斯與漢德等人在學理上的往來交鋒或許會令一般讀者望而卻步，但希利在書中並未枯燥地複述他們的觀點和論證，而是將其融合在對霍姆斯私人生活——從收藏癖到婚外情——的敘述之中娓娓道來。

希利試圖說明，在霍姆斯的轉變過程中，理性論辯的力量固然是根本的，但他本人的性格與情感需求同樣扮演著重要的角色。作為一位膝下無兒的古稀老人，霍姆斯急切地渴望年輕人的友誼與親昵，而他內心深處對名譽與受崇拜感的熱愛，也使得他無法在受到漢德或者「真理之家」的進步主義者們批評嘲諷時決然轉身離去，反而會為了迎合他們的喜好，下意識地從自己原本的立場上退縮。理智與情感，人性的光輝與軟弱，在希利筆下生動地交織，共同構成歷史前進的推動力。無論從敘事藝術還是學術水準上看，這本書都是難能可貴的讀物。

當然瑕疵也在所難免。譬如讀者或許會困惑，為何路易斯·布蘭代斯（Louis Brandeis，1856-1941）在全書中只有寥寥幾處登場。布蘭代斯1916年進入最高法院，在申克等一系列案件中與其它大法官一樣支持定罪，但在阿布拉姆斯案中卻與霍姆斯同時轉變立場，力主保障言論自由。史學家們一般認為，在兩人的交往中，布蘭代斯對霍姆斯的影響遠大於後者對前者的影響。那麼，布蘭代斯在霍姆斯立場轉變過程中的作用，相比較於漢德、拉斯基、弗蘭克福特、查菲等人，究竟孰大孰小？布蘭代斯本人有時也參加「真理之家」的活動，他的轉變究竟有其自身思想淵源，還是同樣來自這些年輕世代的說服？書中對這條重要歷史線索過於簡略的處理，不免令人心生遺憾。

對布蘭代斯的輕描淡寫，從一個側面反映出希利處理這段歷史時的簡單化、輝格化傾向：世界潮流浩浩湯湯，言論自由不可阻擋。然而倘若我們考慮到言論自由原則如何在規範層面得到辯護的問題，就會發現情況遠比輝格史敘事所呈現的複雜得多。

霍姆斯、布蘭代斯、漢德、查菲等人在阿布拉姆斯案之後形成的，只是表面的「統一戰線」，他們在最核心的問題——言論自由的法哲學、政治哲學、道德哲學基礎為何——上，均有著深刻的分歧。

譬如前面提到，霍姆斯（以及布蘭代斯）雖然接受了漢德應當保護言論自由的結論，卻一直無法接受漢德用以保護言論自由的「直接鼓動」標準。類似地，作為同時轉變立場的大法官，霍姆斯與布蘭代斯之間也有著重要的區別。

霍姆斯在阿布拉姆斯案的異議書中聲稱，之所以有必要保障言論自由，乃是因為「觀念的自由交易」與「思想市場的競爭」是獲得真理的最有效手段。在對言論自由的諸多辯護中，這恐怕是最流行、然則也是最膚淺的一種。倘若言論自由僅僅具有基於通達真知的工具價值，我們便大可放心地禁止任何人表達已經確鑿無疑的謬論，譬如地心說或登月騙局說。至於觀念領域種種「市場失靈」的現象（註：比如社交網路上假新聞的橫行），更是直接打擊了這一理論所仰賴的經驗前提。

與霍姆斯不同，布蘭代斯的言論自由觀奠基於其共和主義政治哲學：對政治事務的自由討論是民主政治的基礎與內在需求，是公民的政治義務，也是培養其民主素質與美德的必要條件。對言論的壓制，只能造就擅權專斷的政府與遲惰無能的公民。然而由此推出的言論自由原則，固然能為政治異見提供充分的保護，卻無法說明對非政治性言論的自由表達意義何在，進而造成應用範圍的局限。

至於其它種種為言論自由奠基的努力，更是不勝枚舉；但簡而言之，不同的規範理論基礎意味著對言論自由的不同理解，而這些不同的理解又將在實踐中導致不同的後果。「布蘭登伯格標準」在煽動罪領域的確立固然是一大進步，但其它領域中圍繞言論自由原則內涵與適用範圍的爭論卻遠未停息。這些爭論絕非都像希利所暗示的那樣黑白分明善惡瞭然，更多時候，它們折射出我們在回答終極規範性問題時的局限與努力、困惑與堅持。

或許，漢德在向霍姆斯發出「請主持正義！」的呼籲之後，還應當接著對轉過身來的他說：「請——就像所有法律人本該做的那樣——持久地追問、求索、爭論、反思：『何為正義？』」

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