合同編立法爭議問題之合同總則

中國民商法律網

全文共7503字，閱讀時間約20分鐘

民法分編第二分會場（合同）

主持人：

崔建遠清華大學法學院教授

張廣興中國社科院法學研究所研究員、《法學研究》雜誌社社長

與談人：

程嘯清華大學法學院教授

冉克平華中科技大學法學院教授

朱虎中國人民大學法學院副教授

黃忠西南政法大學民商法學院教授

第一單元：合同編立法爭議問題——合同總則

報告人：（每人10 分鐘）

1.徐強勝河南財經政法大學法學研究院院長，教授

論文題目：《合同法規則民事性與商事性的界分及合一》

徐強勝教授首先介紹了自己研究這個問題的原因。我國1999年《合同法》是公認的典型商法，是以企業以及其他組織為典型原型制定的，但同時也調整公民之間、非營利組織之間的交易關係。可以說不是民商合一，而是民商不分是1999年《合同法》的特點。這種做法是適應當時歷史發展需要的，為了促進經濟發展，當時很難兼顧到公民的交易活動。但這樣做的弊端是，很多規則對商人不適當，對公民也未必適當。徐強勝老師在個人研究中發現在瑞士、義大利、荷蘭這些采民商合一的國家，一個重要的特點是都先有民商之分，然後才是民商合一的。最早實行民商合一的1881年《瑞士債務法》（1881年），原先是準備制定《瑞士商法》，後來受到德國法律的影響放棄了制定商法。民商合一的最大特徵是放棄了商行為這一概念。商人和商行為是商法的兩個基本概念，瑞士、義大利、荷蘭在採取民商合一時放棄了商行為的概念，但沒有放棄商人的概念。其做法是將大量原本屬於商行為的規則，通過去除適用主體的限制實現一體化和一般化，而不便於一體化、一般化的規則則僅僅適用商人。這從技術上較好地處理了民商關係。1999年的《合同法》秉持了1985年《經濟合同法》以商為主的特點，但不區分民商。那時僅存在民法和經濟法之爭，不存在民商之分。在今天我們應當合理界定民事性與商事性規則。

傳統的商行為是商人的營業活動，而現代商法，無論是在民商合一，還是民商分立的國家都被稱為企業法，對應企業的行為規則。我國沒有商法的傳統，但在《民法通則》和1999年《合同法》中，都是將企業行為作為商行為的。因此徐強勝教授認為凡屬企業之間的行為可以界定為商行為，大企業或小企業在所不問。德國和日本的商法典是專為大商人制定的，這有其歷史原因，但我國沒有相應的問題，不必區分大小企業。這樣做不僅符合世界各國定位，較好區分商事和民事關係，也不缺乏對小企業的保護。1992年荷蘭《民法典》不區分大、小企業，採用公平裁量條款解決對小企業的保護。在當事人一方為消費者的單方商行為，屬於消費者權益保護法調整的範疇，同時從商人角度看則屬於商法規則，由此可以更好定位和銜接民法、商法和消費者權益保護法的關係。至於在非商業領域的普通人和其它非企業組織在合同法中的地位問題，首先雖然出於對人格的尊重，相信自然人的智慧，但仍不能將其作為商人對待。應當特別安排適用普通人的交易規則。而其它非企業組織，視為商人，適用商事規則。民商合一，使大量的商法規則成為民事規則。其原則是不拔高、也不降低企業作為商人的大原則。而對不能一般化、一體適用商規則。最後對於如何定位傳統民事規則，徐強勝認為關鍵是應當回歸生活倫理價值。如各國對民間借貸利率大都是有限制的，但我國的做法相對不那麼妥當。

2.張良河南財經政法大學民商經濟法學院副院長，教授

論文題目：《民法典編纂背景下我國分則之完善》

張良教授表示他所提交論文的副標題是「以民事合同和商事合同的區分為視角」，張良教授從具體規則入手展開分析。我國採用民商合一的立法體例，但在區分上做得不夠。

一為「商化不足」，具體如對利率限制過度。比較法中西班牙商法典規定商業借款的利率不受任何限制，我國在《民間借貸司法解釋》中則做了限制。但就商事合同來說，限制有些過度；再如租賃合同中沒有規定商事合同中的優先續租權，商人基於營業地建立起的商戶和客戶群，是重要的無形財產，無法續約對商人的影響巨大；又如在委託合同中，合同法第410條規定委託人和受託人可以隨時解除合同，這在民事中影響不大，但對商事合同中的受託人影響巨大；而在賠償中僅規定直接損失，也不合理。而在保證合同中「商化不足」表現為形式太僵化，民事中要求書面形式尚屬妥當，但對商事保證如此要求則太僵化。在德國口頭形式亦可。

第二點不足，是「商化過度」。首先，在買賣合同中的買受人的瑕疵通知義務規定過嚴。在比較法中，一般民商分立的國家只對商人規定了通知義務，而在民商合立的國家大多不作區分。張良老師認為這樣的規定對於非商人，尤其是對消費者要求過嚴格了。因為消費者的時間、經驗有限，在約定的期限內難以發現貨物的瑕疵；其次擔保法對於保證合同的方式規定過於嚴苛。擔保法規定對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。此項規則的不妥之處不在於把連帶保證作為一般性規定，而是沒有區分民事主體和商事主體。從比較法來看，法、德等國均將連帶責任保證作為商事保證的基本保證方式，而將一般保證作為民事保證的基本保證方式；再次，《擔保法司法解釋》第22條規定：「主合同中雖然沒有保證條款，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。」對商人而言，當其在一份合同書中的保證人簽章欄目上簽字或者簽章，認定其具有承擔保證責任的意思表示沒有問題。但對一個普通人作為保證人就有欠公允，存在風險較大，使得民事擔保成立條件過於寬泛。而在委託合同的規定中，除了上述商化不足的問題，從另一方面委託合同賦予受託人任意解除權也欠妥；最後，居間合同約定報酬制度適用過於寬泛。《合同法》第426條規定了居間人的報酬請求權。依其規定，委託人應根據約定支付報酬，只是在無約定時，才由雙方協議補充或根據居間人的勞務合理確定，可見本條采約定報酬制。約定報酬制體現了合同自由，但缺點是容易導致顯失公平、觸犯公認的倫理價值。為克服此弊端，大陸法系各國規定了「約定報酬酌減制度」，即約定報酬高於居間人所提供的勞務價值以致顯失公平時，法院可應委託人的請求酌情減少報酬數額。另外，例如在我國台灣地區有規定婚姻居間的居間人不得請求支付報酬，如有此報酬約定，則約定無效。

之後張良教授也針對上述兩個問題，分別提出了對策思路。首先，對於克服「商化不足」。應放鬆商業借款的利率限制、賦予商事租賃合同承租人優先續租權、限制任意解除權和明確商事保證合同不限於書面形式。其次為了校正「商化過度」的弊端，應該把買賣合同中消費者的瑕疵義務限制在外觀瑕疵。在保證方面，連帶責任推定僅限於商事合同，限制保證合同成立的推定，適當限制受託人的任意解除權和增加居間合同約定報酬酌減制度。

3.孫文楨武漢工程大學法商學院教授

論文題目：《民法典編纂背景下我國分則之完善》

孫文楨教授從五個方面來報告他的論文，他區分為三個主要方面和兩個附帶方面。

三個主要方面：

1.合同無效概念的界定

當前學界對「合同無效」概念進行界定時，通常不把效力待定合同被拒絕追認導致的無效和可撤銷合同撤銷之後導致的無效納入。同時未納入相對無效的概念，僅界定絕對無效。

在孫教授所檢索的《合同法》教科書中，相當一部分學者在對「合同無效」進行概念界定的時候表述為，「因為違法，不許/不能按當事人之間的合意發生私法上效果」，孫教授則認為對無效概念做界定時應當以「無效是……」的句式來表述。

2.合同無效的後果

孫教授認為合同無效，即沒有效力，不可能產生行為人所追求的私法上效果，債務人沒有義務去履行，法律不得強制其履行，即為已足。但不得強制履行不等於不得履行。同時，有些學者除此之外還涉及到締約過失責任和返還財產，則不甚妥當，還有涉及追繳財產、罰款、吊銷執照和許可證以及合同詐騙罪等事宜，而這是一種混淆公法和私法的論述。

3.合同相對無效的類型

孫教授從法律行為相對無效的角度切入，試圖將合同相對無效的類型分為兩類。第一類是僅特定第三人可得主張的無效；第二類是不能對抗善意第三人的無效。針對第一類，孫教授查閱有關《合同法》教科書，有些學者表示合同可以出現僅特定第三人主張的無效，但是結合《德國民法典》第135條，此處的合同應是「物權合同」，是一種處分行為，不涉及普通的債權合同。因此，立足於我國的法律體系下，合同法律關係中應不存在第一類情形的相對無效。

但第二類相對無效是存在於我國《合同法》領域的，孫教授將其分為三種，（1）通謀虛偽表示；（2）單獨虛偽表示且相對人知情；（3）因意思表示瑕疵造成的可撤銷合同。針對第（3）種合同，孫教授指出，其查閱我國台灣地區民法第92條，其僅規定因為欺詐導致的可撤銷合同撤銷後的無效不能對抗善意第三人，但未規定脅迫和乘人之危等情形下類似情況如何處理。孫教授認為，無論欺詐、脅迫、錯誤以及危困，只要是意思表示瑕疵造成的可撤銷合同撤銷後的無效同樣不可以對抗善意第三人。

4.庄加園上海交通大學凱原法學院副教授

論文題目：《債權人原因引起的給付不能》

庄加園老師首先指出，學界研究的熱點是不可歸責於雙方的給付不會對合同的效力產生何種影響，尤其是買受人的價金支付義務命運如何。而債權人原因引起的給付不能在我國學界鮮見討論。

根據交換正義的思想，一方當事人給付不能，另一方當事人的對待給付義務也隨之消滅，這正是體現了雙務合同義務的牽連性思想。空手前來者原則上也不能期待獲得對待給付。然而，若債務人空手前來系由於債權人砸毀前者手中付標的物，實無必要援引交換正義，使得債務人的對待給付請求權也相應消滅。我國合同法並未根據牽連性理論使得對待給付義務自動消滅，而更多地藉助於《合同法》第94條的法定解除來決定對待給付義務的命運。但若債權人引起了發生給付不能的事由，他是否還能解除合同，頗值懷疑。

庄加園分三個部分闡述了這個問題。首先是因債權人原因履行不能的類型，一是債權人負責的（嗣後）給付不能，包括三類：1．債權人或其履行輔助人違反合同給付義務；2．債權人協助義務的不作為或不完全履行；3．違反保護義務：侵犯絕對權與其他法益。二是受領遲延。但給付不能與受領遲延分屬於兩個性質完全不同的範疇，不應被同等對待。其次是債權人的救濟。庄老師認為，無論合同法的歸責原採取過錯責任歸責原則，還是嚴格責任歸責原則，由債權人引起的給付不能都會排除債務人的違約責任。債權人法定解除+債務人損害賠償請求權的模式不足以實現對待給付所保障的履行利益，這主要取決於以下三個原因：第一、假如債務人對待給付請求權的內容並非金錢給付；第二、債權人引起的給付不能未必與債權人行為存在因果關係；第三，我國司法實踐對可得利益的賠償採取較為普遍的消極態度。第三部分是債務人對待給付請求權。庄老師認為，在合同效力不受影響的前提下，債務人繼續享有對待給付請求權，才是符合合同風險分配的解決方案。同時，債務人的對待給付請求權數額依然受到損害賠償計算方法的影響，根據損益相低、與有過失等規則進行扣減，以防其獲得超額利益。

5.陳韻希上海交通大學凱原法學院講師

論文題目：《民事實體法秩序下的偏頗行為撤銷》

陳韻希老師研究的問題是在破產程序之外撤銷偏頗行為是否可能。首先，陳韻希老師比較了債權人撤銷權和偏頗行為在適用對象上的不同，也即詐害行為與偏頗行為的區別，認為與責任財產減少行為不同的是，個別清償（包括本債清償、代物清償及抵銷）與個別提供擔保行為並不導致債務人的財產總額發生變化，因為這些行為一方面減少了債務人的積極財產，但另一方面也使得消極財產（債務）或責任財產所擔保的普通債權總額相應減少，因而責任財產總額與普通債權總額之差並沒有發生變化，若以債務人總財產在計數上的變化作為行為是否具有「詐害性」的評判標準，嚴格來說偏頗行為並不具有詐害性。但是，偏頗行為給受益人之外的其他債權人帶來的不利影響是實際存在的——該行為降低了其他債權人的受償比例，排斥了其他債權人的平等受償。由於偏頗行為的受益人恰恰是普通債權人中的一員，如何看待普通債權人之間平等受償的關係，便成為評價偏頗行為效力時所要回答的關鍵問題。

緊接著，陳韻希老師比較了司法實踐中有關偏頗行為的效力評價，分別比較了個別清償和個別設立擔保物權。通過整理髮現，對於破產程序之外的偏頗行為是否可予撤銷的問題，我國司法實踐中的做法實際上是對不同行為類型作不同處理。對於個別設立擔保物權行為，由於有擔保法司法解釋的明確規定，在滿足「債務人與債權人之一的受益人惡意串通」這一「加重」主觀要件的前提下，債權人行使撤銷權並無阻礙。問題在於如何評價個別清償的效力。

對於債權人撤銷權制度的適用是否可以擴張到偏頗清償的場合，或者通過靈活適用惡意串通導致合同無效規則來否定偏頗清償的效力的問題，反對觀點主要基於兩點實質性考慮：一是個別清償屬於履行義務的合法行為，並不為法律所禁止；二是對債權人平等（比例）受償原則的貫徹（或強制）應當是在債務人進入強制執行程序或者破產清算程序之後，民商法並不保障債權人的平等受償。陳韻希老師認為，有關偏頗清償之效力的最為根本問題在於：在破產程序之外通過民事實體法規範來清理債務人的債權債務時，是否以及應當在多大程度上重視債權人平等受償原則，亦或是不考慮債權人平等，而是採用「先來後到」的自由競爭原則？

回答此問題，陳老師認為應基於不同的法政策進行衡量。在我國法律體系下，在債務人為個人或其他組織的場合，應有限度地認可偏頗清償的撤銷，以配合參與分配製度，彌補《破產法》適用範圍上的缺陷，為債權人提供一條公平有序的受償途徑。而在債務人為企業法人的場合，強制秩序和破產制度有著明確的功能分工，前者採取優先主義原則，債權人平等受償原則只有進入破產程序後才能得到貫徹，債權人撤銷權制度作為強制執行的準備性制度，就不宜承擔確保債權人平等受償的功能，個別任意清償原則上有效。

與談人發言

與談人：程嘯清華大學法學院教授

徐老師和張老師的發言都涉及了民法典編纂中比較熱門的話題，即民法和商法的關係問題。我們知道，未來的中國是沒有商法典的，商法是作為民法的特別法存在的。謝懷栻先生也曾經說過商法不可能和民法平起平坐（可能一些商法學者會有意見）。因為民法規制的對象是市民社會，而商法只有在特殊的地方補充民法。正如拉德布魯赫所說，商法是民法的開路先鋒。一般是商法遇到一些新的業態慢慢的一般化成民法，比如說電子商務法的問題。但是現在是相反的趨勢：涉及的是民法規則如何商法化。張老師的論文裡面就談到了民法的商法化不足和商法化過多。

最令人頭疼的問題是商事關係如何界定。以前是按主體，現在按主體和行為，這有待進一步研究。民法總則法人分為營利法人和非營利法人，問題不少。除了民商分立和民商合一的視角，還有消費者的問題。處於弱勢地位的消費者保護問題，包括合同的訂立、撤銷和解除等方面。

張老師談到了優先續租權，國務院住房租賃和銷售管理條例正在徵求意見，這個不是針對商主體的而是針對民事主體的。關於書面形式的問題，在保證上要區分普通人和商主體。商人要更寬鬆，普通人成為保證人要非常嚴格。夫妻債務的問題，則涉及妻子的同意權。

孫老師是對合同無效做解讀。我理解，合同是雙方法律行為。當事人意思自治，如果無效就不能實現那個目標，起碼法律不能讓它實現。不代表無效就要區分類型。孫老師講的磕頭換手機案例是不是違反公序良俗，要進一步斟酌。我覺得無效合同大部分涉及到公共利益，還有涉及法律和行政法規效力性強制規定和管理性強制規定。法院說法律法規裡面明確說了無效就無效，但是現在不好判斷。國務院起草的文件走向了一個極端：不敢涉及民事問題，不說有效無效。

絕對無效和相對無效的區分很有意義。最典型的是預告登記，我國現行法沒有採取德國法相對無效的做法。首先，有了預告登記，不能進行處分，規定很清楚。未經預告登記人書面同意，登記不可能辦，物權變動不可能發生。有預告登記還出賣的，合同有效，無法發生物權變動的效力。存在串通登記機構情形的，可以主張登記無效。不僅是物權變動不發生，登記機構也有賠償責任。

合同無效不能對抗第三人這個難以理解，你舉的例子是連環買賣涉及到善意取得問題。比如冒名處分，A找和B很像的人把房子賣給賣給C，C再賣給D,第一手買賣是無效的，第二手就存在無權處分和善意取得的問題。

與談人：冉克平華中科技大學法學院教授

冉克平教授認為，庄加園副教授的這篇文章首先從因債權人原因導致給付不能的類型切入，包括歸責於債權人的事後給付不能以及受領遲延。而學術界討論該種情形的給付不能往往是以受領遲延為基礎，庄副教授的這篇文章還特別考慮債權人負責的事後給付不能。庄副教授還舉出我國司法實踐中的案例。由於該種給付不能是我國法上的一個漏洞，這將考慮法律的類推適用，即類推債務人原因導致的給付不能規則進行審判。但是我國司法實踐中，尤其是從最高人民法院的角度來看，最高人民法院直接按照合同法的全面履行原則和誠實信用原則裁判，但是該種審判思路在方法論上存在疑問，因為基本原則的適用須以沒有相應的規則適用為前提。此外，對於是否採納德國法理論的路徑。庄副教授經過研究，認為在我國不存在《債法總則》的基礎上，沒有采德國法上路徑，而是將其納入《合同法》94條，以「法定解除權+損害賠償」的思路進行解決，冉教授表示贊同。

對於陳韻希老師的論文，冉教授指出，其中的偏頗行為是否可以表述為偏袒行為。通常情形下，對於債務人的責任財產應予以格外關注，如其財產應當增加而沒有增加，法律設定了代位權；如果財產不當減少，則適用撤銷權；如果債務人臨界破產則有破產法上程序，可適用破產撤銷權。如果同時沒有以上情形，如果債務人以自己的財產進行個別清償或者為特定的債權人提供擔保，其導致的結果是債權人在受償方面的地位實質上不公平，尤其是債權人比較多的情形下。

對於孫文楨老師的論文，冉教授指出，其認為合同無效的原因可以類型化為四種，一是合同主體不合法，爭議較大的即是有關於資質的問題。一般情形下資質高的建築公司水平通常較高，從公共利益的角度來看是有必要的。冉教授同時建議，今後建築資質的認定應不再以公司或者企業為單位，而是以具體的人員來認定。二是合同標的；三是合同的原因；四是合同的程序性問題。對於合同無效不得對抗善意第三人的意思，冉教授認為，如果合同違反公共利益當然同時對第三人無效；而對於因欺詐、脅迫、重大誤解等可撤銷的合同被撤銷後的無效不得對抗善意第三人，即意指對該第三人來說該當事人之間的合同仍然有效。

【以上整理的發言稿未經發言人審閱】

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