銷售「真的」假藥，是否構成銷售假藥罪？

一梭煙雨：昨天接到一位律師同行的諮詢，問銷售真的「假藥」，是否構成銷售假藥罪。我曾在「三打兩建」期間辦理過銷售「真的」假藥，我堅持無罪辯護，後來爭取到不批准逮捕。

生產銷售假藥罪，按照《中華人民共和國刑法》修正案（八）的規定，《中華人民共和國刑法》修正案（八）第二十三條第一款修改為「生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。」新規定雖然刪除了原文中「足以嚴重危害人體健康的」規定，這說明只要是「假藥」無論是否「足以嚴重危害人體健康」，都屬於刑事打擊對象。那麼，銷售「真的」假藥是否屬於刑法意義上的假藥呢？

1、「真的」假藥不屬於法律意義上的「假藥」

所謂真的「假藥」，是指藥品本身是真葯，只是不符合行政機關要求的進貨渠道、銷售渠道或外包裝不規範，例如國外帶回來的少量藥品等。《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條規定了「藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符的」、「以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的」兩種假藥，與「國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的」、「依照本法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的」、「變質的」、「被污染的」、「使用依照本法必須取得批准文號而未取得批准文號的原料葯生產的」、「所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍的」等6種「按假藥論處」的假藥。上述8種「假藥」，都不包括僅僅是手續不規範真的「假藥」。因此，真的「假藥」。

2、銷售真的「假藥」達不到刑事立案標準。

最高人民檢察院公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第十七條列舉了「[生產、銷售假藥案（刑法第一百四十一條）]生產（包括配製）、銷售假藥」5種情形「應予立案追訴：」，即「含有超標準的有毒有害物質的」、「不含所標明的有效成份，可能貽誤診治的」、「所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍，可能造成貽誤診治的」、「缺乏所標明的急救必需的有效成份的」、「其他足以嚴重危害人體健康或者對人體健康造成嚴重危害的情形」。這也說明，行政法意義上的假藥必須存在「足以嚴重危害人體健康或者對人體健康造成嚴重危害的情形」，才能構成刑法意義上的假藥。本案中這些藥品知識行政手續或外包裝存在不合格現象，藥品自身質量並不屬於「弄虛作假」，也就達不到刑事立案條件。《中華人民共和國刑法》修正案（八）第二十三條雖然刪除了原文中「足以嚴重危害人體健康的」規定，但最高人民檢察院、公安部卻沒有修改《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》，也就意味著需滿足上文中5種情形才可以刑事立案。即使符合其他條件，對於「真的」假藥也應當按照《中華人民共和國刑法》第十三條的規定的「但書」，「但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」。

3、如果涉案金額較大，可能涉嫌非法經營罪或走私犯罪

銷售真的「假藥」雖然不構成銷售假藥罪，但我國藥品實行許可經營制度，如果「個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在1萬元以上的」或者「單位非法經營數額在50萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的」，就涉嫌構成非法經營罪。

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔20140〕10號）第十六條將「走私普通貨物、物品，偷逃應繳稅額在十萬元以上」作為刑事立案起點，這也就意味著將境外藥品帶入國內銷售，應繳稅款滿10萬元則構成走私普通貨物罪。

銷售真的「假藥」，只要藥品本身是「真的」，應該不構成刑事犯罪，只屬於行政法調整範圍。刑法調整的社會關係，應以存在社會危害性為刑事處罰前提。既然藥品是醫學上的真葯，只是手續不完善，應該屬於行政處罰對象，而不是刑事處罰對象。刑法謙抑性原則，應該成為刑事案件處理的核心原則。

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