被人遺忘的宋朝緩刑制度

被人遺忘的宋朝緩刑制度

吳鉤

說起現代緩刑制度的起源，相信很多學習過法制史的朋友都會被告知：緩刑最早出現在19世紀的美國波士頓，是一個叫做約翰?奧古斯塔斯的鞋匠率先提出來的。當時波士頓的地方法院經常會判決一些少年犯與酗酒罪犯，奧古斯塔斯很同情他們，1841年8月的一個早晨，他保釋了一名被判酗酒罪的年輕人，並跟法院約定：由他負責監督犯人的日常行為，然後向法官報告。如果法官對犯人的表現感到滿意，將終止犯罪指控；否則，判決程序將繼續進行。

從1841年至1859年這18年間，奧古斯塔斯共保釋了1946名輕微刑事罪犯，使他們獲得緩刑的機會。1878年，奧古斯塔斯的家鄉馬薩諸塞州議會通過了第一部緩刑法律，之後美國各州陸續建立了緩刑制度。奧古斯塔斯也被後人譽為「緩刑之父」。

說奧古斯塔斯是美國的「緩刑之父」，當然是準確的，因為在他之前，美國並無緩刑的制度。但是，如果認為緩刑制度是奧古斯塔斯創設的，那就錯了，因為早在12世紀的中國宋代，便出現了很成熟的緩刑制度，只不過這一歷史鮮為人知，以致許多研究緩刑制度史的學者都異口同聲地說：中國歷史並沒有出現任何與緩刑制度關係密切的制度。真正意義上的緩刑制度在我國出現已是清朝末期，是在清末修律運動的歷史背景下從西方引進的。

我翻檢過多篇研究緩刑制度的研究生畢業論文與大學教授論文，作者在談及緩刑制度的淵源時，都是持這樣的論斷，幾無例外。我真想提醒他們：能不能先了解一下宋代的「寄杖」、「封案」制度再下結論？

在解釋何謂「寄杖」、「封案」制度之前，請允許我先講述兩個發生在南宋的案例，一個是輕微刑事案，一個則是從民事訴訟中發現了輕微犯罪行為。

第一個案例說的是，大約南宋紹定年間，長安鄉民黎七捕到一筐活魚，帶入縣城販賣。當地魚行有一種惡劣的風氣：魚販子「百十為群，互相黨庇，遇有鄉民鬻物於市，才不經由其手，則群起而攻之」。鄉下人黎七入城擺攤賣魚，被認為搶了魚行的生意，一個叫潘五十二的魚販子便過來干涉，黎七也沒好聲氣，一言不合遂打了起來。路人趕緊報官，最後潘五十二、黎七都被扭送到縣衙。

法官翁浩堂作出裁決：潘五十二尋釁滋事，「雖無所傷，亦不可不示薄罰」，判笞刑十五，立即執行；黎七對鬥毆一事也負有責任，「交爭之端，亦必自有以啟之」，判笞刑十下，不過沒有立即執行，而是「寄杖」，「後犯定斷」。

再來看第二個案子：還是南宋紹定年間，有個叫阿龍的農夫，因為急需用錢，將自家的四頃田地典給富戶趙端，典得九十八貫錢。典賣，是以前很常見的不動產交易形式，即業主將自己某項不動產的使用權與收益權轉讓給他人，保留所有權，並約定典期，到期後業主有權贖回使用權，若業主在限期內無力贖回，則所有權轉移給承典人。

過了八年，阿龍終於積下贖典的錢，便找趙端贖回田地。但趙端意欲侵佔阿龍的田產，借口此時尚未秋收，無法交割，候秋收過後，再來贖典。趙端的如意算盤是：「阿龍之錢難聚而易散，此去秋成尚有半載之遙」，到時阿龍很可能將錢花掉了，便沒有辦法贖回田產了。阿龍也知道這一點，堅決不同意延後贖典。最後雙方打起了官司。

應該說，這起民事訴訟案並不複雜，是非也不難分清，但一審的法官卻判令阿龍等秋收之後再收贖田地。阿龍不服上訴。二審的法官胡穎推翻了一審判決，作出新的裁決：阿龍有權馬上贖回典給趙端的田產，勒令二人「日下交錢退業」。胡穎還發現，趙端的行為已經觸犯刑法——「在法：諸典賣田產，年限已滿，業主於務限前收贖，而典主故作遷延佔據者，杖一百。」因此，他又判趙端「杖一百」之刑，不過，考慮到趙端已是老邁之人，暫不執行，「封案」。

說到這裡，我們便明白了，所謂「寄杖」，便是將杖刑「寄存」起來，暫不執行；所謂「封案」，便是將判決書「封存入匣」，暫不執行，跟現代的「緩刑」沒什麼兩樣。從《名公書判清明集》記載的幾個案例來看，適用「寄杖」、「封案」的案子，都是杖刑以下的輕微犯罪；犯人往往還是需要特別對待的老人、婦女。有時候，「寄杖」、「封案」的判決書還會強調：「如能悔過，卻與免決」、「再犯，拆斷」。「拆斷」的意思，是指拆開封存的判決書，執行判決。

我們知道，現代緩刑制度是指：對於某些輕微犯罪，法官作出有罪判決，但暫不執行，以觀後效。宋朝的「封案—拆斷」制度同樣包含了這些要素。現代國家設立緩刑制度的初衷，是以刑罰為威懾，又給予當事人悔過的機會，宋朝的「寄杖」、「封案」亦是基於同樣的考慮。

可惜宋朝覆滅這後，這一古典的緩刑制度也湮滅了。明朝時，「寄杖」一詞的詞義已發生了巨大的變化，意指一種能夠將自己所受杖擊轉寄於他物身上的妖術，如明末清初學者周亮工撰寫的《書影》是這麼介紹「寄杖」的：「官獲妖人及能寄杖者，官不能刑，取印印其背，及持印向之；或浴以狗豕血，則妖術不得行。此其理可知不可知，然世自有之，不可以常理論者也。」而在今天，即便是法學專業的朋友，也未必都知道宋代的「封案—拆斷」制度為何物。

一項優良的制度傳統，在改朝換代的歷史變遷中被拋棄，隨後被人們完全遺忘，說起來，真讓人喟嘆。

（原載《南方周末》本人專欄）

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