任劍濤：從法制謀划走向法治謀劃

作者：任劍濤（清華大學政治學系教授）

法家的出現是文明治國的重大突破

在現代法治的背景下看傳統法制，所獲評價自然不高，但我們重新審視中華文明的法制謀劃時，不能不看到，它依然是中國法制制度性謀劃的突破。

其一，對於一個偉大的文明體，能一步到位，讓法治成為國家和社會治理的基本制度安排，固然是一件美事。但對於上古人類，文明社會初創，全世界的文明類型絕大多數都沒有一步到位地走到法治。在某種意義上，無論是希臘草創的民主治理制度，還是羅馬在公法和私法上開創系統的法治規劃，在我看來其實都是例外。

這時候就要看法制的誕生究竟是文明的還是非文明的，現在可以斷定，它顯然是文明治國的創造。為什麼？在中國，法制起源於社會的結構性轉型，從單純的宗法社會轉型為以軍功爵為先導的一個龐大的政治社會。春秋戰國時期，用殘忍的戰爭手段催生了一個大國。這個龐大的政治社會怎麼治理？再依靠當初周朝那種以「大宗套小宗」即血緣關係為核心的管理制度是不可行的，這時候法家的出現，可以說是對當時世界文明統治國家的重大突破，所以秦始皇見到法家思想集大成者韓非非常興奮，說「寡人得見此人與之游，死不恨矣」。

韓非子，傑出的思想家、軍事家和哲學家，法家的集大成者。

關於周秦之變，有人認為是悲劇，是儒家的第一次倒霉。第二次是在漢代，儒表法里，儒家為法家陰損的法制統治做正當化證明，是悲劇。比如秦暉教授說「五四」搞錯了批判對象，批判儒家是搞錯了主要敵人，目標應該針對法家。其實，秦始皇落定的法制，在今天的名聲不好聽，主要是因為與現代法治作比較。但政治史演變從來都是依附於文明狀態，不以思想家和政治家的主觀意願來籌劃。古代社會的法製成敗，不能以現代社會的法治成就來衡量。應該承認，以當時對時局變化的恰當應對來講，法制仍是一個偉大的突破。

穩定的王朝都不是單純藉助於赤裸裸的壓制性法制

總的來說，韓非指出的法制三個特點還是值得肯定的：一個是「憲令著於官府」，有一定之規，雖然這個規很殘酷，政治權力壓制很厲害，民眾的利益沒有得到伸張，但比之於之前完全不按規則的高壓統治，甚至是用軍事暴力赤裸裸的征服，依然使文明往前邁了一大步。而且，「賞罰必於民心」也有一定的民意原則，並不只是統治者意志的強加；三者，「罰加乎奸令者」，也有反過來的保護功能，因為完全的懲罰性法制體系，無法壓制出一個社會政治秩序來。中國古代凡是穩定的王朝，都不是單純藉助於赤裸裸的壓制性法制。

其二，周秦之變，需加重視；秦漢之變，尤為重要。秦始皇聲稱建立萬世之基業，但二世而亡。那是因為秦制純為苛政，中華法制文明的柔性統治還沒來得及謀劃。所以，到了漢代文景之時，文帝便稱「吾漢家制度，霸王道雜之」，法制謀劃就開始尋求正當性辯護，並逐漸建立了縱橫分工的各種各樣的法律體系。

中國政法大學張晉藩教授，不僅撰寫了《中國法制史》，還按照現代部門法的原則編纂了各種中國的專門法制史，如《中國司法制度史》、《中國民法史》、《中國刑法史》等。他對中國法制文明進行了系統的梳理，這些以專門史寫作出來的中國法制史內容極其豐富。我們在剛性的當代法治框架下，會把古代法制謀劃的文明程度降到很低的水準。但值得重視的是，「漢承秦制，以為萬世法」的法制智慧，尤其是部門法的法制智慧，是中華文明非常重要的一筆遺產。

19世紀英國著名法律史學家梅因認為，現代的法律特點是「從身份到契約」。國人常常因為國家對公民立約的缺席，就以為整個國家全無契約，這是對法制謀劃成就的一種無視。北京大學張傳璽教授主編了兩大卷的《中國歷代契約會編考釋》，收錄了包括買賣、僱傭、分家等各個層面非常詳細的契約文件。這樣的工作看著令人心生敬佩，可見我們中國還是有契約傳統的。

「法大」還是「人大」是千古未決之疑

其三，在近代中國的法制謀劃和西方法治謀劃產生文明碰撞之際，確實呈現了中西法文化發展水平上的差異。但我們一再強調，文明不分高低，只分野蠻與文明。所以，一個文明體系重要的是解決其治理方式上如何從法制具體的控制智慧、秩序供給手段，走向一個法律主治的問題。

思享閑談活動現場，右起：任劍濤（清華大學政治學系教授）、張生（中國社會科學院法學研究所教授）、張翔（中國人民大學法學院教授）

我們特別重視法條，但「徒法不足以自行」。於是，國人總是追問，法靠誰制定？法靠誰執行？法執行的結果靠誰評估？因此我們就遭遇了千古未決之疑，即是「法大」還是「人大」的難題。韓非子將「法」講得很棒，卻將「術」兩分，統治國家的治術講得很到位，但講到帝王心術就糟糕了，倒言反是、用人如鬼。進一步講「勢」，因勢利導尚可，到優勢盡歸帝王，這「勢」學一下就把前面的法顛覆掉，因而沒法走向法治的現代狀態。在現代法治文化背景下來看，確是一大缺陷。

今天中國的法制謀劃要有進一步發展，一定要走向法治謀劃，從依法治理走向法律主治。這個挑戰，將出生一個文明的重大蛻變，也是中華文明在國家治理的常規手段上的一次深刻的革命。

法治相比於法制是更發達的國家常規治理體系

提問：拋開價值觀層面，從現實層面講，在落後國家實行法治，社會成本是不是過高，法治會不會容易流於形式，從而出現操控法律的特殊階層？

任劍濤：關於這個問題有三點需要判斷。

第一，所有以一般規則治理國家的體系都是有缺陷的，法制和法治自然也都有缺陷，不過相比而言，法治比法制是更發達的國家常規治理體系，這個要認可。現在的國家治理體制就兩個，要麼法制，要麼法治，所以不宜在目前這種制度能力下向法治提出挑戰，從而跳回去崇拜法制。

第二，所謂法治容易出現操縱法律的特權階層和社會成本過高，這是非法治國家對法治進行想像時容易得出的結論。在分權制衡體制里，操縱法的特權階層不可能存在，因為像美國在立法、行政、司法三權分立的體制下，司法主導固然重要，律師權利、審查權利、法官權利也都很大，但美國司法權完全超越日常行政權、超越議會權幾不可能。

當然，百密總有一疏，也有例外，比如白人的日常法律豁免和黑人日常法律針對，這是缺陷。白人警察在進行法律自由裁量時，看見黑人犯法，特別來勁，執法特別嚴格，甚至黑人的普通違法可能會犧牲性命，比如沒有及時舉手，警察就把他打死了，說「我懷疑有槍」；但反過來對白人的寬容度就比較強，普通的違法根本不予理睬。這種法律自由裁量在法治和法制那裡都是共同存在的缺陷，不可能保證百分之百。

另外就是法律成本問題。短期來看，法治成本當然比法製成本要高，原因在哪裡？從歷史來看，法制主要靠威懾性的個別懲罰，殺一儆百，你怕了以後就規規矩矩。對法治來說，法律組織要有法律體系，並通過一個程序性司法加以保證，因而成本消耗是比較高的。

但從長遠來看，法治的成本就未必比法製成本高。法治的法律組織促使人們相信規則、相信法律之下的自由，因而普遍違法的可能性很低，相應的成本也就降低了。所以相對來講，隨著法治社會中司法個案的減少，尤其是私力救濟的減少，rule of law總成本絕對比rule by law成本要低。

（作者：任劍濤；編輯：鬍子華 陳菲；此文為作者在思享閑談系列「中華文明之法制謀劃」活動上的發言實錄。思享閑談系列活動由騰訊思享會主辦，清華大學教授任劍濤擔任總策劃。）

作者簡介

張翔，中國人民大學法學院教授。主要從事憲法學基礎理論、基本權利、法學方法論研究。在《中國社會科學》《法學研究》等刊物發表論文30餘篇。著有：《基本權利的規範建構》（2008），《憲法釋義學：原理 技術 實踐》（2013），《德國憲法案例選釋 》系列（主編，2012，2016）。

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