儒家以禮為基礎的法治觀念與制度
儒家以禮為基礎的法治觀念與制度
——在「範式轉移與學統重建」會議上的發言
我這個題目是有關於法的，我看到在座有幾位是法學所的，我看到曾亦有一篇是討論「春秋決獄」的，所以我覺得各位都是專家。我這裡是寫了一篇文章，文章沒完，所以也是就教於大家。首先談「法」這個概念，是對西文的翻譯，英文是「law」，它不是狹義的那種法的概念，包含了超越的上帝正義和自然法。中國傳統的對應概念，其實不是我們後來用的這個「法」，是效法之法，就是老子講的「人法地、地法天、天法道，道法自然」，這是效法。就是去效法一個具有更高價值的東西，所以法本身不是最高價值。如果對應於law的話，它實際上如梁啟超所說是自然法。所以我們在討論這個問題時，我們要盡量避免law和用「法」翻譯law帶來的混亂。在傳統中文中，法是人間法，它不具有最高價值。甚至從儒家角度來看可能它還有一些負面含義，比如刑名法度、嚴刑峻法，都有這樣一些負面含義。因為在儒家看來，法和刑是相關的，刑和兵相關，兵刑是同源的，就是說法有強制性，這就改換了law這個概念。所謂law，孟德斯鳩在《論法的精神》中說就是一般規則，就是自然法，或者叫作定律，或者叫作規則。law也包括基督教的上帝正義。而用中文說，就是天道。
所以我們要從天道的角度談論法。在天道下面就是人間秩序，人間秩序包含了法和禮。所以禮就進入到我們的視野，但是它跟法是有區別的。
第一，法是強制實施的規則，而禮是非強制實施的規則。除此之外沒什麼區別，比如說不能殺人，它又可以是禮，又可以是法。絕大多數人遵循這個不能殺人的規則，是自覺遵循，這時它就是道德，就是禮。從經驗來說，絕大多數不殺人不是因為法律，而是因為他們心中覺得不該殺人，只有個別人不殺人是因為怕法律的強制性懲罰。所以禮與法其實是一個東西，只不過它們倆的區別在於強制性和非強制性。
第二，如果一個制度是非強制性實施的話，那麼一定會比強制實施的成本要低，效率要高。
第三，法是由政府來實施的，而禮是不需要政府來實施的，只要不是強制實施的，就無需由政府來實施，肯定不用政府實施是一個更好的制度。
第四，由於禮不是由政府實施，而由民間實施，就確保了規則實施的中立性。禮作為人間秩序，比法有更優越的地方。
禮是自然生成的這樣一種規則，是自發的，是一個更優的秩序。所以儒家過去經常用禮來近似地指稱天道，因為天道是高遠縹緲的，我們是看不到的，但是禮是能看到的，因為在人間就能看到禮。在孔子眼中，禮是近似於指天道，「克己復禮」就是這個意思，所以禮是比法更接近天道的一種人間秩序，也使人能夠比較直觀的去理解天道。所以儒家一向是揚禮抑法。就是在這兩個原則一樣而形式不同的制度安排中，儒家肯定傾向於非強制的制度，而比較討厭強制的制度。當然儒家也同意說不得不有強制性的制度，但是並不認為在道德上是更好的。
所以孔子講「無訟」，並不是不要無原則地解決糾紛，而是指不要到政府那兒去訴訟，完全可以通過禮去解決糾紛，也是無訟。當然無訟還包括一種含義，由於強調禮，強調道德自律，很多衝突會在發生之前就被消滅掉了，所以也是無訟。所以無訟是這樣一種境界，更強調用禮來解決社會糾紛。
所以儒家在談禮的時候，其實也是近似在談整個社會的規則，講禮不僅僅是講禮這個具體的東西。孔子講「克己復禮」，「禮崩樂壞」就是說制度崩壞了，重新建立制度就需要克己復禮。
禮是怎麼形成的呢？儒家無非就是兩種觀念。第一，禮是在歷史中人們長期互動形成的，最後形成的禮當然也可叫習俗，或者叫自發的秩序。另外一個方面是聖人制禮，如周公「制禮作樂」。這兩者其實是相輔相成的。
具體的禮，包含兩個含義，一個就是具體的禮儀行為，比如說父親死了，應該怎麼給他舉辦喪禮、怎麼去守志，你要請多少人來參加這個活動，什麼人可以參加，這都是具體的禮。這種禮一般來講是自然生成的，就是這個村經過相當長的一段時間會形成這樣的一種習俗；再一點就是聖人之禮。舉一個例子就是孔子。孔子怎麼形成聖人之禮呢？孔子從小時候就學禮，《論語》記載孔子年少好禮，就是他到鄉村、到民間去看老百姓是怎麼做的，孔子小時候和小夥伴一起演習這些禮。然後在這個基礎上去總結和提煉禮的精神和禮的道德價值，這這達到了更高層次。
比較經典的文獻就是《禮記》。《禮記》其實包括兩部分，一部分就是記載具體的禮，你吃飯怎麼吃，你跟父母之間應該是什麼樣的禮數，記錄得非常具體，特別類似於《舊約》。禮有助於人類社會的秩序的運轉。古人還不太懂得內在規則，就把具體的情況記錄下來了。《在這個基礎上聖人進行思考，然後提煉禮中的的精神價值和道德原則，在《禮記》中也有一部分是這個內容，到了《論語》的時候這個過程基本上完成了。
舉個例子，比如孔子說 「今之孝者，是謂能養，至於犬馬，皆能有養，不敬，何以別乎？」就是說具體的行為是，孝敬父母就要贍養父母，但是這和其它動物是沒有太大區別的。孔子說最重要的是其中的內在精神，是敬，就是你要敬重父母。這其實是一種提煉，這種提煉後來就形成了儒家經典。這種變化按照西方的發展軌跡，相當於從《舊約》到《新約》。《舊約》記載了很多具體的東西，跟《禮記》很類似，但是《新約》其實是在提煉《舊約》中具體的禮儀行為到底是什麼意思。所以從猶太教到基督教是有變化的，猶太教很拘泥於具體的禮儀形式，比如說猶太教說不能吃豬肉，基督教就是要整體解釋這句話，就是「不要跟豬一樣髒的人來往」，所以基督教是吃豬肉的，它不拘泥於那些具體的規矩，把它精神化了、原則化了。
到了後來，禮覆蓋了社會的各個方面，包括那些人們之間的不能用禮完全去解決的衝突，甚至還有一些刑事犯罪的問題，所以包括了「分爭辨訟，非禮不決」。「春秋決獄」是什麼意思呢？就是如果禮是代表了一種基本的社會秩序，這種社會秩序其實不分禮和法，不分強制性和非強制性，都是一樣的。那麼這個法必然就是要引入禮所代表的道德價值和文化原則作為自己的原則，這是很自然的事情。「春秋決獄」傳遞是的這個含義，禮就是法的資源，這兩者是不衝突的。所以近代經常把禮法對立來談可能就有問題。
孔子說「為政先禮，禮者政之本與」。按照西方的學問，這就有一個問題，西方理論一般認為政府是強制性的，但是我們剛才講禮是非強制的。那為什麼說「為政先禮，禮者政之本與」？按照我剛才的那個邏輯，相對於法，禮更優越，所以首先要實行禮。只有在無法實行禮的情況下才應實行法，就是為政先禮，並不是為政唯禮，但是我肯定是優先地選擇禮。我能用非強制性的手段去解決，就一定不用強制性的手段去解決。還有，無論是禮還是法，都要以禮的核心價值為基礎，就是「禮者政之本與」，這可以理解為「政治的基礎還是禮所表現的那種道德價值」。所以可以翻譯成「道者政之本與」，禮很接近道了。所以這裡體現了一個思想，就是儒家理想的政府就是有權運用強制性手段，但他的全部努力就是通過對禮的推行將使用強制性手段的情形降至最低。
所以這裡就談到了一個問題，儒家的政府有教化功能。余英時在談漢代循吏時說強調了這一點。那麼為什麼呢？在自然狀態下有關禮的教育的供給不足。父母要教孩子學禮，但是他不知道禮所帶來的正外部性，大家都學禮這個社會就會更和諧，社會衝突的成本會更低。但是父母努力只是為了孩子能夠在社會上立足而著想，並沒有想到整個社會，所以從這個角度來講政府要更多的投入到教化當中去。儒家的理想就是要把強制性的手段實施程度降到最低，最好的辦法就是讓大家能守禮。
所以呢，《尚書》有一句話叫做「天佑下民，作之君，作之師」，余英時談的漢代循吏的職能一個就是吏、一個就是師，吏就是實施法律，師是教化。而在做吏的時候有一個很重要的做法，正如余英時說的，就是把儒家經典的原則作為他判案的首要依據，而把朝廷的律令放在後面。所以在漢代經常是政教並稱的。
儒家是否主張司法獨立？第一點，剛才講的春秋決獄就是儒家經典進法律。什麼意思呢？就是立法獨立，就是立法要超越統治者。關於司法獨立有一些故事，包括周公的說法，漢文帝的故事，唐太宗的故事，也包括余英時說的縣官。縣官實際上主要的職責是縣法院院長，他的兼職是行政官員。他是根據儒家經典判案的，既然如此，他一定是獨立判案。還有據梁治平的研究，對民事案件的審理沒有明白載於律文的依據，更多的是法官的自由裁斷，當然自由裁斷並非無所依憑，只是在更多的情況下，他依憑的是禮。
對中國的道-禮-法這套邏輯可以通過西方某種法律制度去理解，比如說英國的普通法。普通法依據於習慣，習慣其實類似於中國的禮。實際上習慣比立法機關所立之法更好，所以這是為什麼普通法能夠成立。王室法庭在各處審判，最初設立的陪審團功能不是後來的有罪無罪判定，而是去問詢這個土地應該歸誰，本地的習慣怎麼判。通過陪審團把這些民間習慣提取上來，然後每年各地的王室法庭法官都要回到倫敦來進行交流、互相切磋，就形成了互相貫通和提煉的普通法原則。所以Albert Venn Dicey教授說「憲法並不是個人權利的來源而是其結果」，「在捍衛自由、自然權利方面，普通法優於憲法。」英國的路徑就是上帝的正義、習慣、普通法，從這個角度來去理解中國的道-禮-法路徑就非常清楚。
近代中國正好顛倒過來，魯迅說吃人禮教，禮是很糟的東西，而法是一個很好的東西。但實際上把rule of law 翻譯成「法治」是有問題的，丟掉了自然法的含義，丟掉了上帝正義的含義，所以「法治」不是rule of law，而是rule of coercion，就是強制性的規則，「law」不是自然法的那個概念。在現代中國，法是由最高立法機關制定的，法是優先於禮的，作為法的價值源泉的農村和民間反而是一個沒有法的蠻荒之地，需要普法，需要送法下鄉，但是這個結果是很糟的。現代中國不是吃人禮教，而是殺人刑治，死刑人數在歷代都是最多的，在世界各國也排在前面。還有就是在民間社會的禮崩樂壞。
最後總結一下，在中國繼續研究一個更好的社會，不是要與傳統決裂，掃除殘餘，而是接續傳統，那並不完美，但是我們從來就有自由和自治，如人身的自由和土地交易的自由，如鄉村的自治，我們從來都有的。當然我們面對的是禮崩樂壞，不過沒有關係，幸虧孔子等先賢已經把禮的精神提煉了出來，並寫成經典傳給我們，我們仍然可以以這些經典為基礎，讓民間社會互動起來，重新形成禮或習俗。
[ 盛洪 天則經濟研究所所長，山東大學教授、博士生導師。本文為作者2015年12月5日在成都「天府新論」主辦的「範式轉移與學統重建」研討會上的發言修訂稿，首發於《天府新論》2016年第1期，轉載請註明 ]
2016-4-27
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