未經抵押權人同意轉讓抵押房屋糾紛中的疑難問題

一、典型案例

案例1：甲將其已經向銀行抵押貸款的一套商品房通過某中介公司，同乙簽訂房屋買賣合同，約定乙付款後由甲進行解押，然後再行辦理房屋變更登記手續。乙交付購房定金後，因房屋價格上漲，甲不願繼續履行合同，辦理抵押物解押手續。現乙請求甲履行合同，辦理房屋權屬變更登記手續；甲以出售有抵押的房地產未經抵押權人同意，故合同為無效為抗辯。

案例2：甲將其存在抵押負擔的一套商品房通過某中介公司，同乙簽訂房屋買賣合同，約定乙付清全部購房款由甲進行解押，然後再行辦理房屋變更登記手續。乙交付定金後，因房屋價格貶值，故不願履行合同，且不先行支付約定的房屋價款。甲請求解除合同，由乙承擔違約責任。乙以出售有抵押的房地產未經抵押權人同意，故合同為無效為抗辯，反訴請求返還交付的定金，而不同意承擔違約責任。

案例3：勝利房地產開發公司以其在建工程設定抵押向大發銀行借款3000萬元。勝利房地產公司在項目房產建成後將其銷售給眾多購房人，眾多購房人已經佔有了所購買房產。而勝利房地產公司收到購房人的購房款後人去樓空。則對於上述情形存在以下兩種類型的糾紛：（1）大發銀行起訴到法院，以未經其同意為由，勝利房地產公司同第三人簽訂的合同為無效，要求全體購房人騰退房產，並請求拍賣房產，行使優先受償權。（2）購房人在申請辦理房屋登記過程中被登記部門以存在抵押權為由，不予辦理登記發證。現購房人起訴到人民法院，請求法院判決塗銷抵押權。（3）勝利房地產公司出售案涉項目房地產是否取得預售許可證，對於案件的處理是否產生影響。

二、不同觀點

上述三類糾紛在當前的房地產案件審判中是發生較多的糾紛，當事人訴訟到法院時，法院首先需要確認買賣合同的效力，而這又涉及到對於《物權法》第一百九十一條第二款的性質的認定，即未經抵押權人同意，買賣設有抵押權負擔的房地產時，當事人之間所簽訂的買賣合同是否有效。進而言之，即《物權法》第一百九十一條第二款所規定的「抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產」的規定能否作為認定當事人所簽訂的買賣合同無效的依據。對此在審判實踐中，也有不同的處理意見。

第一種意見認為，物權法第一百九十一條第二款所規定的「抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產」的規定是效力性強制性規定，違反該規定的法律後果導致當事人所簽訂的轉讓抵押房地產的買賣合同無效。鑒於合同無效系自始、確定地無效，故當事人請求履行合同或者要求對方當事人承擔違約責任的，人民法院均不予支持。人民法院只能根據《合同法》第五十七條、第五十八條關於無效合同的處理規定進行處理。

第二種意見認為，未經抵押權人同意處分抵押物實質上屬於一種無權處分，其最終的處分應該得到抵押權人的同意，即在未得到同意的情況下，抵押權人有追認權。故在抵押權人對轉讓合同未表態之前，該合同應屬於效力待定的合同；人民法院在處理時，應徵詢抵押權人的意見，如果抵押權人同意轉讓抵押房屋，則該買賣合同由於抵押權人的追認而有效；如果抵押權人不同意或者對此沒有明確的意見，則由於抵押權人的不同意，該轉讓合同應為無效。

第三種意見認為，物權法第一百九十一條第二款所規定的「抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產」的規定是管理性強制性規定，違反該規定的法律後果並不導致當事人所簽訂的轉讓抵押房屋的買賣合同無效。當事人之間轉讓合同的標的由於存在抵押權，故在當事人請求繼續履行合同，完成房屋權屬變更登記的情況下，如果抵押權人不同意塗銷抵押權，則由於該房屋尚存在有抵押權負擔，故在抵押權未塗銷的情況下，對於當事人的請求，人民法院不能予以支持；而在當事人由於抵押權未塗銷而不能完成物權變更登記的情況下，一方當事人請求解除合同，由對方承擔賠償損失的責任的，人民法院則應予以支持。

三、傾向意見

我們認為，第三種處理意見是正確的。除了第三種意見所提供的理由外，尚有如下幾個方面的理由：首先，從合同的成立到合同消滅的過程來看，合同從當事人之間的意思真實而成立（事實），到符合法律規定的判斷而認定其有效（價值判斷），再到合同在當事人之間的依約全面履行而將合同中當事人之間安排的債權債務消滅，這是一個邏輯遞進的關係，是一種原因到結果的關係，其前進的路徑是原因決定結果，而不能反過來從合同是否履行及合同債權債務關係能否消滅的角度來反推合同的效力，否則就是結果決定了原因的錯誤邏輯。其次，從我國物權法所確定的物權變動區分原則來看，《物權法》第15條規定：「當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力」，這明確地表明了我國立法已經接受了物權變動的原因行為和物權變動結果的區分原則，即在考察合同的效力時只能根據法律、行政法規的相關規定來考察，而不能從當事人之間所簽訂的合同能否實現物權變動的結果來反推合同的效力。再次，《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條關於「當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持」的規定，已經明確了在無權處分的情況下，出賣人沒有處分權或者沒有取得所有權，影響的是物權不能發生變動，而不能影響合同的效力；而基於體系解釋的要求，在出賣人出賣有抵押負擔的房地產時，由於出賣人沒有取得完全的處分權，其影響的僅僅是合同能否履行，以實現設有抵押權負擔的房地產的權屬變更登記，而不影響其原因行為——當事人之間所簽訂的買賣合同的效力。

四、疑難問題

在當前的審判實踐中，案例三的情形仍然是困擾審判人員的疑難案例。其審理的難度，主要體現在銀行的抵押權同購房者的權利之間的衝突解決上。在上面合同效力認定基礎上，我們試做如下分析。

1、交付了購房款的購房者權利的保護

對於購房者權利的保護，其一定程度上體現了對於公民生存權利的保護，因此，最高人民法院一直以來均注重加強對該項權利的保護。對此，最高人民法院《關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（以下簡稱《批覆》）第一條規定：「人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。」第二條則進一步規定：「消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。」該《批覆》的規定，並沒有區分商品房買賣是否登記取得產權以及買受人是否有過錯。而按照該《批覆》所確定的權利保護順位，建設工程價款優先受償權優先於抵押權和其他債券，而建設工程價款優先權又落後於商品房買受人的權利（消費者權利），因此，在A＞B，B＞C的邏輯中，則A＞C，即抵押權的保護順位在邏輯上要落後於交付了全部或者大部份購房款買受人的權利。

與上述《批覆》有所出入的是，《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《執行規定》第十七條規定：「被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款並實際佔有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款並實際佔有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。」該《執行規定》在第三人已經支付部分或者全部購房款並實際佔有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的情況下，區分了第三人是否具有過錯，這樣的原則首先貫徹了物權登記簿的公示、公信原則，即原則上對於沒有辦理產權過戶登記手續的房地產，人民法院基於公示公信的原則，可以查封、扣押、凍結；其次，《執行規定》還賦予了無過錯的要件要求，即如果第三人對於沒有辦理產權過戶登記手續有過錯，人民法院可以查封、扣押、凍結。

而對於《批覆》來說，其雖然沒有指出來在沒有辦理產權過戶登記手續的前提，但是基於物權變動的規則來說，如果已經辦理了產權過戶登記手續，則購房人就已經系該房屋的所有權人，其基於所有權的權利優先於其他權利則應不存在疑問，因此，《批覆》所暗含的前提也如同《執行規定》一樣，購房人應指的是已經支付大部或者全部購房款、沒有辦理產權變更登記手續的人，原則上其在沒有辦理權屬變更登記之前的權屬性質是一種債權或者債權履行請求權，但是基於這種債權帶有根本保障購房者（消費者）生存權的意義，因此，要賦予此種權利具有一定程度上優先於銀行抵押權、建設工程價款優先受償權及其他債權的效力。但是，需要注意的是，《批覆》在購房者權利保護上，沒有要求購房者對於未辦理權屬變更登記無過錯這個要件，這應該說屬於制定司法解釋的一種疏漏。畢竟，民事活動首要的要遵循誠實信用原則，對於惡意或者重大過失的當事人，原則上民事法律很難賦予其保護的需要，因此，在購房者權利保護上，也應貫徹民事法律的誠實信用原則。

2、銀行抵押權的保護

《擔保法》第五十二條規定：「抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。」該法第五十八條還規定「抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。」而在我國《物權法》第一百七十七條規定，有下列情形之一的，擔保物權消滅：（一）主債權消滅；（二）擔保物權實現；（三）債權人放棄擔保物權；（四）法律規定擔保物權消滅的其他情形。從上述規定可以看出，在我國擔保法及物權法中，對於擔保物權消滅的前提，原則上均是基於抵押權的從屬性進行了規定。

而對於未經抵押權人同意處分抵押物的情況下，在抵押權所擔保的主債權並沒有獲得清償的情況下，則抵押物上的抵押權負擔並不能消失，進一步，在法理上，抵押權人在抵押物所擔保的債權未獲得清償的情況下，可以基於《物權法》第195條的規定來行使抵押權。但是，這種處理方式僅僅只是基於《物權法》的相關規定進行推演的處理結果，並且這種處理結果是在不存在權利衝突的情況下的處理方式，而在案例三所列舉的案例中，在銀行的抵押權同購房者的權利存在衝突時，抵押權人行使抵押權能否受到限制，則需要進一步進行研究。

當然，即使按照《物權法》第一百九十一條第一款的規定，抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，也可能存在上述抵押權並不滅失的情形，即按照上述規定的本句後半段，在抵押權人同意抵押物轉讓的情況下，應然的狀態是「應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存」，但是在實務中如果抵押人並未將抵押物轉讓價款用於清償債務，而按照《物權法》第一百七十七條的規定，抵押權所擔保的債權未獲得清償，擔保物權也未獲得實現，債權人在不放棄抵押權的情況下，則抵押權仍然不消滅。進一步抵押權人還能否行使抵押權？這也是買受人的權利同抵押權相衝突的一種形式。

3、銀行抵押權同購房者權利衝突的解決

上述兩種問題的處理均是一種直線性的處理方式，其是在不存在權利衝突的情況下的處理方式。但是，在我國的房地產開發實踐中，儘管各地對於商品房預售的規定條件及程序存在一定的差異，但是對於預售的條件的上位法律、行政法規則是《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）及《城市商品房預售管理辦法》。《城市房地產管理法》第四十五條規定：「商品房預售，應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，並已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用於有關的工程建設。」《城市商品房預售管理辦法》第五條規定的預售條件為「（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，並已經確定施工進度和竣工交付日期」，第六條規定了取得預售許可的程序，即「商品房預售實行許可制度。開發企業進行商品房預售，應當向房地產管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。」從上述我國行政法規和規章所規定商品房預售條件可以看出，在我國行政管理上，並不存在禁止存在抵押權負擔的在建房地產進行預售，也未規定在取得預售許可證時需要取得抵押權人同意或者先行清償完抵押物擔保的債權的要求，更沒有需要將預售取得收入優先用於清償抵押物所擔保的債權的要求；相反，《城市房地產管理法》卻規定，商品房預售所得款項，必須用於有關的工程建設，這種規定實際上同《物權法》所規定的「經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存」的要求相左。從而造成了開發商在取得了預售購房款之後並未將所收取的購房款用於清償抵押物所擔保的債權人，而債權人在開發商到期不清償債務欲行使抵押權的情況下，則又涉及到折價、拍賣或者變賣已經支付了大部分或者全部購房款的購房人的房產權利問題，在這二者存在衝突的情況下，如何解決，困擾著審判實踐的人員。

銀行的抵押權代表的是一種靜態的物權，購房者的權利不僅代表著公民的基本生存權，還在一定程度上體現對於交易安全上的信賴保護。對於上述抵押權同購房人的權利存在衝突的糾紛解決，我們傾向於以下處理問題的思路。

（1）由於購房人所購買的房屋上的抵押權未塗銷，商品房購買人請求解除合同，要求出賣人承擔違約責任的，人民法院應予以支持。在房屋上存在的抵押權未塗銷，導致商品房購買人無法完成房屋的權屬變更登記，從而無法取得完整的房屋所有權的，這實際上屬於出賣人沒有取得完整的標的處分權，故即使在認定轉讓合同有效的情況下，其也無法完成交付完全具有處分權的標的物，在此情況下其可能構成違約。而對於違約的救濟，在《買賣合同司法解釋》第三條第二款則提供了相應的解決方法，該款規定：「出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持」，因此，根據上述規定的精神，購房人請求解除合同的，人民法院應判決予以支持；至於購房人請求出賣人承擔相應的賠償損害責任的，人民法院則應根據當事人的過錯程度加以處理。

當然，人民法院判決支持解除合同的前提條件在於由於抵押權的存在使得購房人不能實現房屋權屬的變更登記，無法取得完整的所有權。如果開發商能夠塗銷抵押權，從而繼續履行合同，交付無抵押權負擔的房屋時，則對於購房人解除合同的訴訟請求，則不能予以支持。

（2）購房者在購房時，該商品房已經取得商品房預售許可的（或商品房銷售許可證）的，應優先保護購房者的權利，對於購房者要求開發商履行商品房買賣合同，並要求抵押權人塗銷商品房上所存在的抵押權的訴訟請求，人民法院應予支持；與此相對應，對於銀行要求行使抵押權的，人民法院則應駁回其訴訟請求。主要理由在於：

首先，從交易安全的保護上，應保護購房人的利益。取得預售許可證視為開發商已經可以銷售該房屋，而對於購房人來說，其基於信賴開發商已經取得預售許可證的行為，從而相信其所購買的房屋上是不存在任何權利瑕疵的標的物。而在其支付了購房款或者大部分購房款的情況下，如果還不能取得沒有抵押權負擔的標的物，則其對於交易安全的信賴則會受到嚴重的損害，進一步合同法立法指導思想中的「在價值取向上應兼顧經濟效率與社會公正、交易安全與交易安全」的目標就無法實現。而在一個交易安全無法保障的社會中，社會的生產率也將極為低下。

其次，從交易成本上，應保護購房人的利益。在政府管理上，預售許可證的取得意味著開發商已經可以銷售該房屋，已經符合了《物權法》相關規定的條件。對於購房人來說，其在開發商已經取得預售許可證的情況下，很少會去考慮開發商是否已經清償了銀行的債權，也很難有能力去進行此類情況的調查。與此相反，抵押權人則能夠有效控制預售許可證的取得，其既可以在設定抵押權時同開發商約定在取得預售許可之前應先清償其債務，也可以通過出借款項時設定一定的條件限制開發商在未清償其債務之前不能取得預售許可證，而抵押權人實施這種行為的成本最小。

再次，從物權法相關規定的協調上，也應該保護購房人的利益。購房人所能夠明確知悉的是，其在開發商已經取得預售許可的情況下，其能夠相信開發商是同意該抵押物轉讓的，所交付的購房款已經按照物權法的規定用於提前清產抵押權所擔保的債權。在此基礎上，即使購房人明知所購買的房屋有抵押權負擔的，也應該優先保護購房人的利益。

所以，對於案例三所涉的情形，即使銀行的債權沒有獲得清償，但是鑒於購房人已經基於對開發商銷售行為的合理信賴，其購房人的權利應該受到優先的保護。即在銀行由於其債權未獲得清償的情況下要求折價、拍賣或者變賣抵押物的訴訟請求，人民法院不予支持。而在購房人請求塗銷所購房房屋上的銀行抵押權的，人民法院則應予以支持。

（3）如果購房者在購房時該房屋未取得預售許可的，則應優先保護銀行行使抵押權的請求

最高人民法院《商品房買賣合同司法解釋》第二條規定：「出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。」從上述規定可以看出，如果購房人在購房時未取得預售許可的，則購房合同無效。而合同無效是對當事人意思自治的最大否定，其直接的法律後果則是合同不能獲得履行以實現當事人預定的目的，因此購房人基於無效的合同，其就不能取得銷售房屋的產權，其僅享有依據《中華人民共和國合同法》第五十八條的規定的返還財產、折價補償或者賠償損失的權利。在此情況下，購房人再佔有房屋已經沒有合法的理由。而在購房人物權佔有房屋的情況下，抵押權人要求行使抵押權的請求就應該受到優先保護。因此，銀行要求實現抵押權，以折價或者拍賣、變賣抵押物的方式清償債務的，人民法院應予以支持。

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