侵害保護作品完整權的判斷標準 l 法學中國

侵害保護作品完整權的判斷標準

——兼評我國《著作權法修訂草案(送審稿)》第13條第2款第3項

作者：李揚/許清

作者簡介：

李揚，深圳大學法學院 深圳 518060； 許清，北海道大學法學研究科，日本 札幌 0600908 李揚(1968- )，男，湖南隆回人，深圳大學法學院教授，博士生導師，法學博士； 許清(1986- )，男，湖北京山人，北海道大學法學研究科博士研究生。

原文出處：

《法律科學（西北政法大學學報）》(西安)2015年第20151期第128-137頁

內容提要：

當前我國司法實踐中在判斷是否侵害保護作品完整權時，存在主觀和客觀雙重判斷標準，因而造成司法不統一的現象，這亟需《著作權法》第三次修訂統一標準。然而，《著作權法》第三次修訂草案送審稿第13條第2款第3項除了將現行著作權法關於修改權和保護作品完整權的規定進行簡單合并外，並無任何作為。雖然日本有關保護作品完整權的立法構造採取了嚴格主觀標準，但從日本的學說和判例已經出現超越嚴格主觀標準的種種跡象來看，並不值得我國借鑒。綜合考量《伯爾尼公約》規定及世界多數國家和地區著作權法關於保護作品完整權的保護水準以及著作權保護和作品利用之間的利益平衡，我國宜采客觀判斷標準，以客觀上損害作者聲譽為侵害保護作品完整權的要件。

文章編號：1674-5205(2015)01-0128-(010)

中圖分類號：DF523.1 文獻標識碼：A

保護作品完整權是著作人格權中最重要的內容之一，對其采何種保護水平和侵權判斷標準，對於正確處理作者著作人格權保護和作品利用之間的關係意義重大。遺憾的是，該問題雖然是我國《著作權法》第三次修訂中十分重要的問題之一，卻並未引起我國學者和立法者足夠的重視，這對完善我國著作權法保護作品完整權的立法十分不利。本文在比較分析我國《著作權法》第三次修訂送審稿和《伯爾尼公約》、英國等國家著作權法在保護作品完整權侵權判斷標準差異的基礎上，得出結論認為，我國只能採取保護水準較低能夠促進作品傳播和利用的客觀判斷標準。本文的最終目的在於，就侵害保護作品完整權的判斷標準提出具體修法建議，以期對我國關於這一問題的理論與實踐提升有所參考，特別是對《著作權法》第三次修改在這一問題上的完善有所裨益。

一、混亂的司法：亟需《著作權法》第三次修訂統一判斷標準

從現有的案例來看，我國法院在現行著作權法體系下如何判斷侵害保護作品完整權存在兩種不同的做法，呈現出司法不統一和混亂的局面。一種做法是，認為只要違背作者意思對作品進行了改變，不管客觀上是否損害了作者聲譽，即構成侵害保護作品完整權。這種做法實質上是將「違背作者意思對作品進行修改」或者「未經同意對作品的修改」等同於「歪曲、篡改」作品行為本身。本文將這種標準稱之為「主觀標準」。另一種做法是，認為只有對作品的「歪曲、篡改」客觀上損害了作者聲譽時才有可能侵害保護作品完整權。本文將這種標準稱之為「客觀標準」。

(一)主觀標準

從判決來看，我國法院對於主觀標準中「違背作者意思」的理解也有所不同。

一部分法院將「違背作者意思」理解為「違背作者不希望對作品進行改變的意思」。按照這種理解，只要行為人未經作者同意對作品本身進行了改變，不管客觀上是否損害作者聲譽，其行為就侵害了作者的保護作品完整權。本文將此種觀點稱之為「嚴格主觀標準」。比如，在張敏耀與長江日報社、武漢一心廣告營銷有限責任公司、武漢鸚鵡花園開發置業有限公司案二審中，法院認為「不論作品以什麼形式發表，對作品本身的修改需經著作權人同意。本案中長江日報社授權一心公司對張敏耀作品的修改是顯而易見的，且該修改未取得著作權人張敏耀的同意，應當認定長江日報社侵犯了張敏耀保護作品完整權」。同樣，在北京陳幸福玩具設計中心訴上海聲像出版社、普天同慶文化傳媒(北京)有限公司侵犯著作權糾紛案一審中，法院僅僅基於「被告普天同慶公司未經原告陳幸福中心許可……且有1幅涉案陳幸福兔形象被裁剪了約一半」，就認定被告侵害了原告的保護作品完整權。在這種理解的前提下，有些法院常常不對修改權與保護作品完整權進行區分，認為被告侵害了修改權也就當然地侵害了保護作品完整權。比如，在謝艾香訴林松陽等侵犯著作權案一審中，法院在否定了涉案作品屬於合作作品進而否定了被告合作作者地位的基礎上，判決「被告林松陽未經作者及其繼承人的許可，擅自修改該劇本的內容和名稱，侵犯了劉青地的作品修改權和作品完整權」。

而另一部分法院則將「違背作者的意思」理解為「違背作者在作品中表達的原意」。按照這種理解，只要行為人未經作者同意對其作品進行了違背作者原意的改變，不管客觀上是否損害作者聲譽，其行為就侵害了作者的保護作品完整權。本文將此種觀點稱之為「相對主觀標準」。比如，在羊城晚報社與胡躍華著作權侵權糾紛案二審中，法院認為，「判明是否侵犯保護作品完整權，則應當從作品的創作背景、作品的內容等方面進行審查，即應當查明被控侵權作品在整體和細節上究竟是否為作者的陳述，其作品是否受到歪曲或篡改。但作者的聲譽是否受損並不是保護作品完整權侵權成立的條件，作者的聲譽是否受損僅是判斷侵權情節輕重的因素」。在此基礎上法院判示，「羊城晚報社·新聞周刊社刊登《女文》時，雖然沒有對胡躍華人格或感情進行曲解和醜化，客觀上表現為對作品內容的改動，但對該作品創作背景、內容及在整體和細節上違背了胡躍華真實思想表達，從而在整體上破壞了其作品的表現形式，是對《女文》作品完整性的破壞」。同樣，在朱桂庭與青島市楹聯學會著作權糾紛案二審中，法院認為，「只要青島市楹聯學會發現應徵對聯所寫之字存在模糊不清、難以辨認現象時，即應認真核對且確保無誤，而不應簡單推測，否則若擅自改動作者作品，違背作者原意，即構成對著作權人保護作品完整權的侵犯，應負相應的法律責任」。在這種理解的前提下，有的法院明確根據「主觀標準」的兩種理解對修改權和保護作品完整權進行了區分，將修改權控制的行為理解為「違背作者不希望對作品進行改變的意思」對作品進行的改變，將保護作品完整權控制的行為理解為「違背作者在作品中表達的原意」對作品進行的改變。比如，在林岫與北京東方英傑圖文設計製作有限公司、國際網路傳訊(上海)有限公司北京分公司糾紛案二審中，法院認為，「在創作時，為作者所考慮的書法字體位置的排列、字間大小、對應比例的選擇及章法布局均是影響書法美觀、效果的決定因素。作者對其作品施以的不同筆墨技巧和章法布局所最終體現出的藝術效果均是該作品的獨創性之所在。現被告未徵得作者許可，擅自改變涉案作品的字間比例和相對位置的行為，構成對原告的作品修改權的侵害。該行為所帶來的客觀後果破壞了林岫作品的整體完美與和諧，違背了作者在創作之初所要表達的作品美感與追求，亦違背了作者的意願，最終破壞了原告對其作品享有的保護作品完整權」。

(二)客觀標準

與上述采主觀標準判決相對，有的法院基於現行法對修改權與保護作品完整權分別規定的構造，從客觀上是否造成作者聲譽受損的角度對「歪曲、篡改」進行了解釋，進而判斷是否侵害了保護作品完整權。比如，在沈家和訴北京出版社出版合同糾紛及侵犯修改權、保護作品完整權糾紛案一審中，法院首先認定原告授予了被告對作品進行修改的權利，即「根據合同約定，為使作品達到出版要求，沈家和同意北京出版社對3本書進行必要的修改、刪節。這表明，沈家和通過簽訂合同，已經將自己作品的修改權授予北京出版社，即北京出版社有權根據出版的需要，對沈家和的作品進行必要的修改和刪節，但最終定稿應由沈家和簽字認可」。但進而認為，即使授予修改權，若被告對作品的改變造成了原告聲譽的下降，則仍侵害保護作品完整權，即「《閨夢》一書存在著嚴重質量問題，該書在社會上公開發行後，必然使作為該書作者的原告沈家和的社會評價有所降低，聲譽受到影響。故被告北京出版社出版發行有嚴重質量問題的《閨夢》一書，不僅構成違約，同時侵害了沈家和所享有的保護作品完整權」。顯然，這種解釋是基於現行法體系下對修改權和保護作品完整權的二元化理解做出的，但該判決中對於「歪曲、篡改」的客觀化判斷值得肯定。此外，在王清秀與中國人民公安大學出版社侵犯著作權糾紛案再審中，最高人民法院也曾就保護作品完整權作出過判示。最高人民法院認為，「即使認定公安大學出版社更改書名及相應的內容未經王清秀同意，但由於公安大學出版社沒有歪曲、篡改王清秀作品，故王清秀認為公安大學出版社侵犯其保護作品完整權不能成立」。雖然最高法院並沒有對「歪曲、篡改」的含義進行具體解釋，但從其表述中明顯可以看出，其傾向於將保護作品完整權控制的「歪曲、篡改」行為理解為客觀上導致作者聲譽或者作品聲譽受損害的行為，而不僅僅是「未經作者同意的修改」行為。

從對上述有關侵害保護作品完整權的案例進行的簡單梳理可以看出，當前我國司法實踐中對於如何判斷保護作品完整權並沒有一致的態度，局面較為混亂。一方面，有不少法院采嚴格主觀標準直接將「歪曲、篡改」等同於未經作者同意對作品的修改，將侵害修改權的行為也當然地視為侵害保護作品完整權行為，從而在被告未經許可對原告作品進行修改時直接認定其侵害修改權和保護作品完整權。另一方面，不少法院也嘗試對「歪曲、篡改」進行解讀，但標準不統一。其中既有采相對主觀標準將其解讀為「違背作者在作品中表達的原意所進行的改變」(11)，也有采客觀標準將其解讀為「客觀上損害作者聲譽的改變」。為什麼會造成這種司法嚴重不統一的局面呢?本文認為，除了不同的理論觀點分歧之外，主要還是因現行《著作權法》將修改權與保護作品完整權分別立法造成的。也就是說，在需要對「歪曲、篡改」進行解讀之前，早已有「修改權」以「嚴格主觀標準」控制著未經作者同意改變作品的行為了。著作權法這種先入為主的做法使得司法機關不得不對何為侵害保護作品完整權作出各種解釋，因而導致出現上述相互矛盾和衝突的判斷標準。這種局面亟待著作權法第三次修改在這個問題上有所作為，對侵害保護作品完整權的判斷標準作出統一、明確的規定。

二、無所作為：《著作權法》第三次修訂草案送審稿第13條第2款第3項的欠點

非常遺憾的是，《著作權法》第三次修訂送審稿並沒有解決上述判斷標準不統一、司法混亂的問題，而僅僅是將現行著作權法關於修改權和保護作品完整權的規定進行了「1+1=1」的簡單合并，內容上並無任何實質變化。更為重要的是，送審稿將原修改權的內容併入保護作品完整權當中之後，反而將判斷標準更加複雜化，使人更加無所適從。

具體說來，我國現行《著作權法》第10條第1款第4項規定了保護作品完整權，同時又在第10條第1款第3項規定了修改權，而多數學者認為修改權與保護作品完整權是一個問題的兩個方面。[1]150-151[2]79正因為如此，有不少學者主張刪除修改權，以使得我國著作權法關於保護作品完整權的規定與伯爾尼公約保持一致。在這種呼聲下，第三次著作權法修訂草案送審稿中，刪除了現行《著作權法》第10條第1款第3項關於修改權的規定，將修改權的內容併入到了保護作品完整權中(12)。《送審稿》第13條第2款第3項規定，「保護作品完整權，即允許他人修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的權利」(13)。該條文至少可以作如下幾種解讀：

第一種解讀是，該規定只是從一個權利的兩個方面對保護作品完整權做了規定，正反兩方面的含義完全相同，也即意味著「未經許可修改作品」等同於「歪曲、篡改作品」，反過來也是一樣。這種解讀應該說符合國家版權局2012年3月公布的《關於〈中華人民共和國著作權法〉(修改草案)的簡要說明》的精神：「關於修改權，在徵求意見過程中多數意見認為修改權和保護作品完整權屬於一個權利的兩個方面，建議借鑒日本、德國等著作權法的規定。為此，草案刪去修改權將其納入保護作品完整權，使著作權中的人身權利縮減為三項：發表權、署名權和保護作品完整權。」由於國家版權局是具體負責著作權法第三次修訂的，本文不妨將這種解讀稱之為「立法解讀」。應該說，「立法解讀」符合將保護作品完整權一元化的修法目的，但至少存在以下兩個問題：

其一，使得草案送審稿條文規定同義反覆。既然「允許他人修改作品」和「禁止歪曲、篡改作品」屬於同義語，只要保留其中任何一句話就夠了，沒有必要無謂的重複。

其二，假設上述同義反覆規定邏輯上成立，則會使該條款成為一個保護作品完整權的「超級條款」。因為既然「歪曲、篡改作品」等同於「未經許可修改作品」，則他人只要未經作者同意修改作品，哪怕只有一個字、一個詞、一個句子的修改，不論是否違背作者原意，客觀上是否導致作者聲譽損害，其行為就會侵害保護作品完整權。這樣一來，現行著作權法通過「修改權」先入為主控制包括歪曲、篡改在內所有改動作品行為的問題依然沒有得到解決。而且從本文後文的論述可以看出，這種嚴格的主觀標準既超出伯爾尼公約的保護水準，也超出了世界上絕大多數國家對保護作品完整權的保護水準，從我國的實際情況來看，並不可取。

第二種解讀是，將「允許他人修改作品」和「禁止歪曲、篡改作品」分別理解。也就是說，將「允許他人修改作品」從反面理解為，未經許可修改作品但客觀上不會造成作者聲譽損害的行為。而將「歪曲、篡改作品」理解為，未經許可修改作品但客觀上造成作者聲譽損害的行為。這種解讀雖然區分了修改權和保護作品完整權，避免了第一種解讀的困境，有利於司法操作，但這樣一來，本次一元化處理修改權和保護作品完整權的修法目的就會落空。具有諷刺意義的是，按照這種解讀，恰恰使得遭受各個方面批評的修改權具有了獨立於保護作品完整權的價值。

第三種解讀是，對送審稿條文進行文義解釋。按照送審稿條文，保護作品完整權首先是「允許他人修改作品的權利」，據此，對其作反面解釋，只要他人未經作者允許修改作品，其行為就會侵害保護作品完整權，不論客觀上是否造成作者聲譽損害。其次是「禁止歪曲、篡改作品的權利」，據此，即使作者允許他人對作品進行修改，他人也不得以歪曲、篡改等損害作者聲譽的方式對作品進行改變，這是底線，否則也侵害保護作品完整權。當然，根據舉重明輕原則，未經許可修改他人作品並且客觀上導致作者聲譽損害的行為，則更不在話下，構成侵害保護作品完整權的行為。此種解釋雖不符合上述「立法解釋」，但應該是最符合文義解釋的。然而，從結果來看，該種解釋依然會使送審稿的規定和現行法對修改權和保護作品完整權的二元化規定如出一轍，讓修法變得毫無實際意義，而且也存在上述主觀判斷和客觀判斷的雙重標準問題。

總之，不管進行何種解讀，《送審稿》第13條第2款第3項關於保護作品完整權的規定，都只是簡單合并了現行《著作權法》第10條第1款第3項和第4項的規定，要麼使得該條款變成對保護作品完整權進行保護的一個「超級條款」，使得保護作品完整權成為一項絕對化的權利，要麼造成一個條文中出現主客觀兩個相互衝突的判斷標準，無法終結我國司法實踐中在這個問題上長期存在的混亂局面，並可能使得司法機關更加無所適從(因為按照現行《著作權法》修改權和保護作品完整權的兩造規定，至少進行上述第二種解讀時，修改權和保護作品完整權之間的界限是明確的，不會導致司法混亂)。一句話，在保護作品完整權的一元化處理問題上，《著作權法》第三次修訂草案送審稿可謂無任何作為，並將使人更加無所適從。

三、日本立法例：「嚴格主觀標準+限制+嚴格限定解釋」並不值得借鑒

國家版權局在2012年3月12日月公布的《關於〈中華人民共和國著作權法〉(修改草案)的簡要說明》中宣稱保護作品完整權的一元化處理有借鑒日本著作權法的相關規定。

由於數字化時代技術急劇發展導致的對自由使用作品的強烈訴求與日本法上保護作品完整權立法構造之間的緊張關係亟需調整，日本學術界和實務界對侵害保護作品完整權的判斷標準問題一直給予了相當多的關注。

(一)日本法上保護作品完整權的構造

日本現行《著作權法》第20條第1款規定：「作者享有保持其作品和作品標題完整性的權利，有權禁止違反其意思對其作品或作品標題進行的修改、刪除或者其他改變。」同時，又在第20條第2款規定了侵害保護作品完整權的四項除外規定，具體包括：1.出於學校教育目的在使用作品時不得不對作品中的字、詞或其它方面進行的改變(14)(第1項)；2.因建築物的擴建、改建、修繕或者外觀更換而進行的改變(第2項)；3.為了修正錯誤或者升級版本而對軟體作品進行的必要改變(第3項)；4.其他依照作品性質以及其使用目的和使用情況不得不進行的改變(第4項)。其中，前三項除外規定是列舉的具體行為，而第四項屬於除外規定的一般條款。此外，在《著作權法》第113條第6款中還規定了「以損害作者名譽或者聲望的方法使用作品的行為，視為侵害該作者著作人格權的行為」。

從上述規定可以看出，當他人違反作者意思對其作品或作品標題進行修改、刪除或者其他改變，原則上都是侵害保護作品完整權的。也就是說，從立法上來看，日本在侵害保護作品完整權(狹義)(15)的判斷標準上採取的是主觀標準，並沒有損害名譽聲望要件的限制。對此予以支持的學者認為，如果將侵害保護作品完整許可權定於損害名譽聲望的情況的話，將迫使法院對於文藝作品的改變是否降低社會評價進行判斷，而這種本屬於文化領域的辨別不應由法院進行，若作者的經濟自由權和精神自由權得不到保障，則優秀作品將難以出現，多媒體市場也將喪失，因此不應將保護作品完整權的範圍限定在損害名譽聲望的情形。[3][4]還有學者甚至直接指出，「保護作品完整權保護的是作者對於作品的依戀及藝術上學術上的良心等主觀利益」。[5]不僅如此，日本學界以往對於該條文中「違反作者意思」的解讀，更趨向於嚴格主觀標準，認為是否違反「作者意思」交由作者自己進行判斷即可。[6]392[7]152-154[8]171因而即使只是客觀上細微的改變，只要是作者主觀上不願看到的，都可能侵害保護作品完整權。比如，作者對在作品中使用古代的假名(日語的一種文字)情有獨鍾，而在該作品出版時出版社將古代假名都替換成了易於閱讀的現代假名，作者對此不滿的話就應該尊重作者的這種心情而認定出版社侵害其保護作品完整權。[8]171這種嚴格主觀標準在日本過去的實務裁判中得到了體現。比如，在東京高等法院的一個案件中，被告僅僅對原告享有著作權的圖表的一小部分進行了改變，但法院判決認為，即使這種細微的改變並未影響其內容，被告的行為也侵害了權利人的保護作品完整權(16)。還有些判決中，甚至只是因為刪除逗號(17)、或是更改中黑點(18)，或是改變原文的空行(19)等行為，也被認定為侵害保護作品完整權。

為什麼日本理論和實務界當初會以嚴格主觀標準去解讀保護作品完整權的侵權判斷標準呢?這有其特定的歷史背景。明治32年(1899年)的日本舊著作權法繼承了明治20年(1887年)的版權條例和明治26年(1893年)的版權法中有關保護作者人格利益的規定，在第18條中規定「著作權的繼承者在未經作者同意的情況下，不得變更作者的姓名稱號或改變標題亦或是對作品進行篡改」。經過1928年修訂伯爾尼公約的羅馬會議後，在昭和6年(1931年)的日本著作權法修訂中，第18條第1款被修改為「發行或上演他人作品時，在作者有生之年無論作者當前是否享有著作財產權，未經其同意不得變更或隱匿作者的姓名稱號，亦或是對其作品進行篡改或其它變更或者對標題進行改變」。實際上，在昭和6年(1931年)著作權法修訂時關於第18條的修改也有其它提案，該提案建議在第18條最後加上「但以不損害作者的聲望名譽為限」的但書規定。但是，該提案遭到了來自著作權人方面的強烈反對，因此沒有被採納。此後在現行著作權法制定之前也公布了幾部法案，但是都沒有將損害作者的名譽聲望作為一般性的侵害保護作品完整權的要件。現行著作權法關於保護作品完整權的規定，被認為是在以舊著作權法的相關規定為原型的基礎上，增加了除外條款，同時為了應對修訂《伯爾尼公約》的布魯塞爾會議在第6條之2第1款條文上新增加的除了改變行為以外的「其它侵害」，才在規定了「視為侵權行為」的著作權法第113條中新增了附有「名譽聲望要件」的第6款(當時是第2款)。現行著作權法第113條第6款與第20條被認為共同構成了日本法上保護作品完整權的二重構造(20)，這種二重構造的保護實際上要高於伯爾尼公約的保護要求。[9]

因此，從日本現行著作權法關於保護作品完整權的構造來看，只要違反作者意思對作品進行的「改變」原則上都將構成侵害，只有除改變以外的「其它侵害」才被課以名譽聲望要件。非常有意思的是，雖然在這種嚴格主觀標準下，還有具體的除外規定甚至是除外規定的一般條款予以調和，但是以往的通說和判例對於規定了除外內容的第20條第2款都是予以嚴格解釋的。[10]776-778該條文的起草者加戶守行教授曾說道：「本款作為前款保護作品完整權的除外規定，僅對於真正不得已而進行的改變，在必要的最低限度內予以認可。從這個意義上來講，在適用本款各項規定時，要注意應該採取極為嚴格的限定解釋而不得擴大解釋。」[8]173特別是除外規定中的第20條第2款第4項由於適用範圍模糊不清，立法完成後即遭到了來自作者一方的強烈反對。為了緩和這種壓力，政府委員(21)方面不得不出面解釋說，該規定應予以嚴格解釋，並強調該規定「以保護作者為第一要義」的精神。此後的判例和學說對規定了除外規定一般條款的第20條第2款第4項大多採取非常嚴格的限定解釋路線。[11]

(二)現實與立法、解釋的衝突與對策

隨著多媒體網路時代的到來，人們利用數字化技術對文本或音像素材進行統合加工變得更為容易，使得在對既有素材進行改變的基礎上所進行的創作行為極為盛行。同時，由於網際網路和相關技術的普及，對作品進行互動式的創造性利用已成為可能，即便是單個人也能夠非常容易對素材進行改變並將改變後的作品上傳至網路供他人再利用。[5]於是，在多媒體網路時代，作品的創作和利用行為無論是在質還是量上相對於此前都有了飛躍性的增長，這也正符合了著作權法通過鼓勵作品的創作和利用從而促進文化發展之目的。在這種情況下，正如田村善之教授指出的那樣，如果在作品的創作和利用過程中權利處理過程過於繁雜，將有可能扼殺技術革新給人們帶來的福利。[3]451

日本理論界和實務界也逐漸意識到這一問題。一部分學者認為在例外條款嚴格適用的情況下，可通過對「違反作者意思」進行靈活解釋予以應對。比如有學者主張，未侵害精神人格利益的時候不構成對保護作品完整權的侵害。[12]123-124另有學者則從作品中所表現出的作者自尊心的角度來把握「違反作者意思」的含義。[13]還有學者主張，應該根據相關領域的作者的常識來判斷對作品所進行的改變是否違背原作者的意思。[14]96但正如中山信弘教授指出的那樣，這些解釋方法雖然有其可取之處，但當作者主觀上的真實意圖與客觀上對作者意圖所做出的解釋明顯相悖時，比如作者明確表明不願接受改變而這種改變客觀上又不會損害名譽的情況下，這些解釋可能就會比較困難，而且如果立法當初採納這種解釋趣旨的話，應該不會形成現行法的這種條文。[6]393而司法裁判中則採取了一種比較特別的做法，即在不挑戰當時關於第20條第2款應嚴格適用的通說的前提下，通過運用著作權法以外的法律規定甚至在法律並沒有明確規定的情況下否定侵害保護作品完整權(22)，這被稱為「不成文的適用除外規定」(23)。但是，這種「不成文的適用除外規定」以並不明確的判斷標準對個案進行裁判的做法，其本身就存在問題。

因此目前多數日本學者認為有必要對侵害保護作品完整權的判斷標準從法律構造上予以再探討。已經有不少學者主張由於立法當初與現在著作權所處的環境發生了巨大改變，應該對例外條款的嚴格適用予以重新審視，從平衡作者和利用者之間利益關係的角度重新對第20條第2款予以解釋，[6]387-388[15]通過第20條第2款第4項的一般條款對保護作品完整權的行使進行較為廣泛的限制，以保障私人領域對作品的利用自由(24)。[3]451[16]306-307

另一方面，也有學者直接主張，不損害作者聲望名譽的改變行為不構成侵害保護作品完整權。[17]不過這是基於對《伯爾尼公約》第6條之2的解讀推演而來的，日本法上並沒有直接依據。因此，通過立法予以解決的呼聲越來越高。比如日本知識產權研究所提出的兩種應對方案中，第二種就是將現行法中規定的「違反作者意思」修改為「損害名譽聲望」，以此限定保護作品完整權控制的行為界限。[18]不過，呼聲歸呼聲，由於深受大陸法極端重視作者權的影響以及來自權利人一方的阻力，雖然日本司法上和理論上已經開始對第20條關於保護作品完整權的限制進行緩和解釋，但日本關於保護作品完整權的立法構造至今尚未根本改變。

由上可見，日本著作權法雖然採取嚴格主觀標準判斷侵害保護作品完整權，但一方面，立法上設置了除外規定，以免著作權人過度行使保護作品完整權妨礙作品的利用。另一方面，越來越多的學者和裁判例對嚴格主觀標準及其除外規定的嚴格解釋和適用提出了質疑。按照日本修改現行知識產權法的慣例，不排除將來修法拋棄嚴格主觀標準而改采《伯爾尼公約》規定的客觀標準的可能性。在此情況下，我國著作權法第三次修訂草案送審稿依舊參照日本著作權法，採用嚴格主觀標準，未免顯得不合時宜。而且多少帶點諷刺意味的是，《送審稿》第13條第2款第3項拋棄了真正值得借鑒的日本著作權法第20條第2款和第113條第6款對保護作品完整權的限制性規定。

事實上，我國台灣地區1993年「著作權法」第17條曾經基本照搬日本著作權法關於保護作品完整權立法構造、採取嚴格主觀標準加但書限制的方式對保護作品完整權進行保護。由於該標準過於嚴格，事實上，台灣地區「最高法院」在1995年的一個判決中就已經超越了立法之限制，宣稱「如利用人擁有著作財產權，著作財產權中改作權之行使，除非有嚴重醜化作者之意思，否則不侵害著作人之同一性保持權」。[19]439由於1993年「著作權法」第17條保護作品完整權之規定超越了《伯爾尼公約》第6條之2第1款規定的保護水平，對作品的利用有過度限制之嫌，不符合科技發展催生的利用作品趨勢，在總結司法判決經驗的基礎上，1999年台灣修改了其「著作權法」第17條，將原條文修訂為：「著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、篡改或者其他方法改變其著作之內容、形式或者名目致損害其名譽之權利」，明確要求侵害保護作品完整權須以客觀上損害作者名譽為要件，並且刪除了原第17條但書限制之規定。為了消除各種不同解讀，台灣高等法院更是在2003年第3167號刑事判決中對此予以澄清：「《伯爾尼公約》第6條之2第1款規定，著作人所享有之同一性保持權系禁止他人以損害其名譽之方式利用其著作；又隨科技之進步，著作之利用形態增加，利用之結果更變著作內容者，在所難免，依八十一年舊法，均可能構成侵害同一性保持權，爰參酌修正如上，以免同一性保持全之保護過當，阻礙著作之流通。故依現行著作權法規定，縱然著作利用人改變著作之內容、形式或名目，並不會如過去舊法一樣構成侵害著作人之人格權，須其利用達到『損害著作人名譽』的程度，始達到侵害同一性保持權。」[19]440-441

總之，《送審稿》第13條第2款第3項未詳查日本著作權法關於保護作品完整權的立法構成、特別是學說和判例的發展趨勢，也未詳解曾效仿日本著作權法關於保護作品完整權立法構造的我國台灣地區「著作權法」已經拋棄嚴格主觀標準的趨勢，便斷章取義地借鑒日本著作權法，作出了一個無論從哪方面講都無法讓人接受的規定，不免讓人失望。

四、我國的立法選擇：引入客觀判斷標準

由於《送審稿》規定的保護作品完整權可以控制他人未經許可並且無論客觀上是否損害作者名譽的「修改作品」行為，因此，在侵害保護作品完整權的判斷標準上，《送審稿》實際上採用的是保護水平較高的嚴格主觀標準。嚴格主觀標準雖然有利於維護作者和其作品之間的精神聯繫，但過度限制了作品的利用，將使隨科技發展而新出現的各種需要變更作品內容的利用行為都陷入侵權狀態。由於這個原因，嚴格主觀標準既不為相關國際條約所採納，也逐漸被諸多國家和地區的著作權法所拋棄或者添加上種種限制和例外。考量著作權法兼顧著作權保護和作品利用的趣旨，國際條約的規定以及諸多國家的立法、司法、學說發展趨勢，以及我國整體經濟、文化發展水平，本文認為，我國在侵害保護作品完整權的判斷標準上，不宜採取嚴格主觀標準，而應當引入客觀判斷標準，規定只有客觀上導致作者聲譽損害的歪曲、割裂、更改或者其他損害行為才構成侵害保護作品完整權。

首先，嚴格主觀標準明顯高於《伯爾尼公約》規定的保護水準。按照《伯爾尼公約》1971年文本第6條之2第1款的規定，作者只能控制有損其聲譽或者名望的歪曲、割裂或者更改其作品的行為，或者其他損害行為。儘管有台灣學者認為《伯爾尼公約》當年訂此條文系由大陸法系國家為了吸引英美法系國家簽署該公約1928年羅馬修訂文本而妥協之產物，[20]但《伯爾尼公約》采保護水準較低的客觀標準，卻因應了科技進步帶來的各種更變作品內容利用之需要，因而值得各國家和地區遵循。我國雖因創新驅動發展戰略之需要現階段採取強保護知識產權政策，但亦不宜忽略知識產權法促進知識利用這一更重要價值目標之實現，因而亦不宜超越伯爾尼公約之精神，采保護水準更高的嚴格主觀標準。

其次，世界上諸多國家並未采嚴格主觀標準，而是較為嚴格地遵循了伯爾尼公約較低保護水準的規定，採取客觀標準。比如，英國1988年《著作權、外觀設計和專利法》第80條第2款第2項、加拿大《著作權法》第28之2第1款和第2款、瑞士《著作權法》第11條第2款、義大利《著作權法》第20條第1款、澳大利亞《著作權法》第195AJ至195AK和195AL條無不要求，只有當他人改變作品行為損害了作者名譽或者聲望的情況下，才侵害保護作品完整權。

美國1989年加入伯爾尼公約前雖然未直接規定保護作品完整權等著作人格權，但一直通過蘭哈姆法43條a(禁止原產地虛假表示)以及普通法上有關商品化權、契約不履行、欺詐、名譽毀損等法理打擊侵害保護作品完整權的行為。而且從其司法實踐看，非作者的行為只有在損害作者名譽或者聲望的情況下，其行為才會構成對保護作品完整權的侵害。[21]44美國1990年的《視覺藝術家權利法》新設的第106A條更是明確規定，只有損害視覺藝術家名譽或者聲望對作品進行歪曲、切除或者其他改變的行為，才構成保護作品完整權侵害。德國1965年《著作權法》起草時雖放棄伯爾尼公約保護水準較低的客觀標準(以名譽損害為要件)，而采保護範圍較廣之現行第14條規定：「作者有權禁止醜化或者其他妨害等足以危及其作品上合法之精神或者人格利益的行為。」但德國法院在保護作品完整權的問題上並未因此而採用嚴格主觀標準，而採用較為靈活的「利益考量原則」，根據具體案情進行具體判斷。[22][23]276-282

再次，即使採取主觀標準對保護作品完整權提供高於伯爾尼公約保護水準的國家，為了緩和保護作品完整權和作品利用之間的關係，也在其著作權法中對保護作品完整權規定了限制和例外，並且越來越多的學者和判例開始反思其法律規定的合理性。日本著作權法的規定、學術界和司法界的研討情況已如上所述。韓國《著作權法》第13條的規定和日本《著作權法》第20條的規定大同小異，原則上採取嚴格主觀標準，同時規定三項限制和例外，即為了學校教育目的不得不進行的改變，建築物的增建、改建和其他改變，按照作品性質以及利用目的和形態不得不進行的改變。

我國《著作權法》第三次修訂草案送審稿第13條第2款第3項規定，可謂是一個對保護作品完整權進行保護的超級無敵條款。它既超越了《伯爾尼公約》第6條之2第1款規定的保護水準，不以客觀上損害作者聲譽為侵害保護作品完整權的要件，也超越了英國、加拿大、義大利、美國、德國的保護水準，甚至超越了原則上採取嚴格主觀標準的日本、韓國著作權法規定的保護水準，除了在第44條第3項中規定計算機程序的合法授權使用者「為了把該程序用於實際的計算機應用環境或者實現其功能而進行必要的改動」不被視為侵害保護作品完整權之外，不但未像日本、韓國那樣，增加任何新的具體例外和一般例外規定(25)，而且刪除了現行《著作權法》第34條第2款「報社、期刊社可以對作品作文字性修改、刪節」的規定，從而使得保護作品完整權成了一種絕對的高高在上的權利。從上述關於日本法上保護作品完整權的討論可知，在當今的多媒體網路時代下，單純的堅持嚴格主觀標準不僅將過度阻礙文化擴散，同時還對他人的自由造成過分制約，因此送審稿的規定迫切需要改變。具體建議如下：「保護作品完整權，即禁止他人歪曲、篡改或者以其他方式改變作品，損害作者聲譽的權利。」

採取客觀判斷標準後，是否違背作者意志在判斷侵害保護作品完整權時，就沒有了意義。也就是說，不管是否經過作者許可，只要改變作品內容或標題的行為客觀上損害了作者聲譽，行為就構成侵害保護作品完整權。同時，也就沒有必要像日本、韓國著作權法那樣，再費筆墨規定限制和例外。實際上，採取客觀判斷標準，不僅僅是規定怎樣的情況下構成保護作品完整權侵害的實體問題，更重要的意義在於，將保護作品完整權的具體判斷、特別是損害作者名譽的具體行為樣態判斷的權力由立法轉移到了司法，司法在個案中判斷是否侵害保護作品完整權時，自然會根據被告的行為客觀上是否損害作者名譽這個要件而克服嚴格主觀標準將所有修改或者變更作品行為一網打盡的缺陷，從而解決什麼情況下保護作品完整權需要限制的問題。這種解決方案很好地體現了立法與司法的作用分擔的視點，即對於何時需要限制保護作品完整權的判斷的決定權應該交由立法還是司法的問題(26)。

也許有人會提出客觀標準存在下列問題，即對於法人作品以及作者未署名或以假名發表的作品而言，前者由於法人不存在情感，後者由於無法將作品與本人對應，因此都不會造成作者名譽或社會評價的降低，客觀標準在這種情形下無法適用。但本文認為，對於法人作品而言，正是由於法人不具有情感，因此賦予法人作品著作人格權的合理性本身就存有疑問，況且只要法人控制著改編權，就足以保障其享有通過改變作品所實現的作品經濟價值，因此無需另外賦予其保護作品完整權(27)。對於作者未署名發表的作品而言，可以推定作者在發表作品時放棄了行使保護作品完整權(28)。對於作者以假名發表的作品而言，雖然根據所屬的假名無法確切地指示出作者本人的真實信息，但實際上這個假名本身卻不折不扣地與作者本身緊密聯繫的，甚至成為作者的代稱，對以假名發表的作品的評價降低的話，也即意味著作者今後再以該假名發表的作品將可能受到負面影響，因此同樣可以解釋為對作者聲譽和社會評價的降低。

最後要說明的是，採取客觀判斷標準後，究竟如何處理客觀上不損害作者聲譽甚至提高了作者聲譽的改變作品行為。本文的觀點是，這種非理性的情況在實踐中並不多見，作為規範一般理性人行為的法律似乎不用加以考慮。萬一發生這種非理性的情況，完全可以通過著作財產權加以解決。具體思路是，如果改變後的作品不具有獨創性，未形成新的作品，只要改變行為客觀上不損害作者聲譽，則不侵害原作品的保護作品完整權。如果改變後的作品具有獨創性，構成新的作品，但同時保留了原作品的獨創性，如果改變人對改變後的作品進行營利性使用，則原作品著作權人可以通過演繹權控制此種改變行為。如果改變後的作品具有獨創性但未保留原作品任何獨創性，則構成新的獨立創作，與原作品不再具有任何關係，當然不侵害原作品作者任何著作權。

追尋法學人的信仰

這裡是【法學中國】

喜歡這篇文章嗎？立刻分享出去讓更多人知道吧！