德國刑法三階層犯罪構成體系的變遷與現狀簡介

最新 07-18

[導言]：前幾天聽到消息說今年的司法考試在刑法部分要引入三階層犯罪構成體系，一時間贊成者有之，批判者亦甚眾。在過去兩天的討論中，感覺有些朋有可能對三階層犯罪構成體系有一些誤解，所以花了點時間寫了這篇有關三階層犯罪構成體系在德國發展和現狀的小文，希望能對諸位有心了解三階層犯罪構成體系的朋友有所幫助。

（本文原載於王鋼老師個人博客，經由法律出版社小編整理編輯推送，未經王老師本人審閱，如有疏漏，敬請諒解。）

首先要說明三點：

1、我們習慣於說三階層犯罪構成體系，但是實際上，在責任階層之後還需要進一步檢查行為人是否具有個人的刑罰排除/免除事由。有學者把這一個小尾巴單獨拎出來，於是便成了四階層體系。但是，一般的做法並不把這個小尾巴當成獨立的一個階層，所以我們這裡也暫且先無視它。

2、這裡所涉及的都只是不同年代的通說。

3、本文所涉及的列表都以故意的作為的既遂犯為模型。

A. 古典（klassisch）犯罪構成體系主要奠基人：Liszt（1851-1919）, Beling（1866-1932）

I. 構成要件符合性

1. 行為：有意識的身體移動

2. 結果：對客觀世界的改變

3. 因果關係：條件說

II. 違法性

在存在違法阻卻事由的時候阻卻違法性

III. 責任（心理責任論）

1. 作為責任前提的可歸責性

2. 故意：對於違法性認識可能性是否屬於故意，有所爭議

3. 特別的主觀構成要件要素（盜竊罪中的不法所有目的等）

4. 欠缺責任阻卻事由

[簡釋]：

古典犯罪構成體系從因果行為論的立場出發，主張對構成要件符合性和違法性都是純客觀的判斷，而與主觀有關的因素則從屬於責任的內容。因此，故意僅僅在責任階段加以考慮。責任的本質在於行為人對於具體客觀行為所持有的故意或過失的心態，因而被稱之為心理責任論。

B. 新古典（neo-klassisch）犯罪構成體系主要奠基人：Mezger（1883-1962）

I. 構成要件符合性

1. 客觀構成要件

a.行為：有意識的身體動靜，包括作為和不作為

b.結果：對客觀世界的改變

c.因果關係：條件說

2. 主觀構成要件

特別的主觀構成要件要素（盜竊罪中的不法所有目的等）

II. 違法性

在存在違法阻卻事由的時候阻卻違法性

III. 責任（規範-心理的責任論）

1.責任能力

2.故意：對於違法性認識可能性是否屬於故意，有所爭議

3.欠缺責任阻卻事由

[簡釋]：

新古典犯罪構成體系將導致客觀世界變化的不作為也納入了行為體系，並且在構成要件符合性階層融入了主觀構成要件要素。這一時期，雖然故意仍然停留在責任階層，但是對有責性的判斷已經被加入了客觀的規範的衡量因素（責任能力）。責任不再是純粹的行為人的主觀心態，而轉化為對行為人之行為的可譴責性。因此，即便行為人對於行為和結果持故意，如果行為人欠缺責任能力，一樣會導致否定有責性。

C. 目的行為論下的犯罪構成體系主要奠基人：Welzel（1904-1977）

I. 構成要件符合性

1. 客觀構成要件

a. 行為: 目的行為論

b. 結果

c. 因果關係

2. 主觀構成要件

a. 故意

b. 特別的主觀構成要件要素（盜竊罪中的不法所有目的等）

II. 違法性

在存在違法阻卻事由的時候阻卻違法

III. 責任（純粹的規範責任論）

1. 責任能力

2. 特殊的責任要素

3. 違法性認識可能性

4. 欠缺責任阻卻事由

[簡釋]：

目的行為論雖然今天已經基本被淘汰了，但是目的行為論對於德國犯罪構成體系的發展卻做出了非常巨大的貢獻。在目的行為論中，行為是人有目的的舉動，因此，在考察行為是否符合構成要件的時候就已經必須考慮行為人的主觀心態。於是，故意終於被從責任階層轉移到了構成要件符合性階層。同時，由於違法性認識可能性本身無法被融入到構成要件層面，因此違法性認識可能性被強制性地從故意中剝離，並且停留在責任階層，從而變成了一個獨立的責任要素。在德國犯罪構成體系發展過程中，違法性認識可能性和故意的分離是經歷了數十年的過程才最終完成的。聯邦最高法院直到1952年才通過判例確認違法性認識可能性是獨立於故意之外的責任要素，直到1975年，德國刑法第17條被寫進刑法典，這一問題才算大體上被解決。此外，在目的行為論下的犯罪構成體系中，由於故意不再存在於責任階層，對責任的判斷已經基本脫離了行為人的主觀心態，因而這一時期的責任論成為了純粹的規範責任論。

D. 當今的通說：折中的（vermittelnd）犯罪構成體系主要奠基人：Gallas（1903-1989）

I. 構成要件符合性

1. 客觀構成要件

a. 行為：社會行為論

b. 結果

c. 因果關係：條件說

d. 客觀歸責

2. 主觀構成要件

a. 故意

b. 特別的主觀構成要件要素（盜竊罪中的不法所有目的等以及其他特殊的主觀不法要素）

II. 違法性

在存在違法阻卻事由的時候阻卻違法

III. 責任（規範責任論）

1. 責任能力

2. 作為責任形式的故意

3. 特殊的責任要素

4. 違法性認識可能性

5. 欠缺責任阻卻事由

[簡釋]：

1、當今德國通說的犯罪構成體系可以算是對目的行為論下犯罪構成體系的折衷。目前的通說認為，行為的不法（包括構成要件符合性和違法性）在於行為人通過可以被歸責的、具有社會意義的行為（對於實現構成要件的認識和意欲）違法地實現了（行為/結果）無價值。因此，故意也就具有了奠定不法的功能，繼續留在構成要件層面，而在因果關係的判斷之外，則新增加了客觀歸責的內容。現在對於責任究竟是什麼，有著各種各樣不同的表述。一般的共同點在於，責任是法規範對於行為人在有其他選擇的情況下卻實施了不法行為的譴責。要注意的是，行為人被譴責的原因在於不法行為，而不是行為人的主觀意思本身。作為責任形式的故意，所表現的是行為人通過不法行為所體現出來的反法規範或者對法規範漠不關心的心態；而作為主觀構成要件的故意，則是行為人認識並且意欲實現構成要件的主觀狀態。二者具有不同的性質和功能，這就是故意的雙重功能。當行為人具有了構成要件故意的時候，原則上也具有作為責任形式的故意（或者叫做故意的責任）。根據通說，唯一的例外在於行為人對於違法阻卻事由的前提事實發生了認識錯誤的場合（譬如假想防衛）。

2、德國學者往往將構成要件符合性和違法性統稱為不法，從而導致三階層犯罪構成體系看上去只有不法和責任兩個階層。這種統稱是合適的，因為構成要件符合性彰顯的是行為一般的不法性，而違法性則是對於行為不法性質的個別化地再度確認。換言之，構成要件符合性和違法性實際上都是為了確定行為的不法性質。從這個意義上來說，可以認為德國犯罪構成體系由不法和責任兩大要素組成。但是這並不是對三階層體系的否定，因為在考察順序上，仍然保持構成要件符合性、違法性、有責性三階層的層次。德國犯罪構成體系從Liszt、Beling時代成型開始，就一直是三階層體系。歷史上真正一度威脅到了三階層體系的見解是「消極構成要件要素」理論，也即將違法阻卻事由當成消極的構成要件要素在構成要件符合性層面考察。根據這種見解，犯罪構成體系就會變成構成要件符合性和有責性兩個階層。這種「消極構成要件要素」理論早在19世紀中期就存在，在20世紀中期甚至一度在德國學界產生了重大影響。但是最後仍然被放棄了。今天的德國學界，除了極少數學者仍然在主張消極構成要件要素理論之外，這一見解已經早已不是通說。當前，有部分學者（譬如Roxin）試圖將構成要件故意延伸到違法性階層，從而出現了「不法的故意」這樣的說法，還有部分學者試圖將客觀歸責延伸到違法性階層（譬如Kuhlen）。應該說這些見解發展下去都有可能突破三階層的體系。但是無論如何，這些見解在今天的德國學界遭遇了較強的反對意見，都不是通說，而且也沒有獲得司法判例明確的認可。

3、關於主觀構成要件中「特殊的主觀不法要素」和責任階層「特殊的責任要素」二者之間的區分，目前在德國學界存在激烈的爭論。當然這一點主要是和刑法分則構成要件的解釋有關。有學者主張兩種要素均存在，有學者則主張只存在特殊的主觀不法要素或者主張只存在特殊的責任要素。這種爭論在刑法分則的體現就在於，是否存在與行為的不法無關的獨立的責任要素。以前一般認為，行為的責任程度是由不法程度決定的，但是，如果肯定存在與行為的不法無關的獨立的責任要素，就可能會突破這一框架。

4、儘管不同學者之間的主張並不完全相同，但是客觀歸責理論在德國學界已經是毫無疑問的通說。不過比較有趣的是，德國的司法判例至今仍然沒有明確承認客觀歸責理論。與學界從體系上構建客觀歸責理論的努力相反，德國司法判例貌似更願意把相關的問題當成客觀構成要件中的因果關係（加以修正的條件說）或者主觀構成要件中對因果關係認識錯誤的問題，或者有時候甚至放在違法性層面上來解決。當然，司法判例或多或少地總還是借鑒了一些客觀歸責理論的見解。實際上，司法判例在相關問題上得出的處理結果原則上和客觀歸責理論並沒有特別大的差別。

[結語]：

德國刑法中的犯罪構成是一個非常繁雜的體系。在經歷了150多年的發展之後，其中有疑問有困惑沒有達成共識的地方仍然很多。這麼多的問題，遠遠不是區區一篇博文可以解決的。筆者所在的教研室有一位德國講師，博士論文寫的就是犯罪構成體系的變遷，已經寫了七年，現在還在寫。時常跟他打趣說，我們中國人當年打日本人才打了八年，為啥你一篇博士論文比打日本人還難呢？苦笑答曰：奈何？

德國刑法的三階層體系並不是一個固步自封的體系，實際上這個體系直到今天還在繼續發展之中。不論我們最終要贊同還是要否定三階層犯罪構成體系，首先的任務都是要先深入了解它。真誠地希望不同觀點的主張者都能平心靜氣花點時間好好研究一下三階層犯罪構成體系，不論是支持還是批判，都要能切中問題的實質。