政治憲法學不是什麼——認真對待美國經驗

這是選·美的第330篇文章

中國憲法學人從來不曾忽略異邦美國的憲法學研究。近幾年來，隨著阿克曼、克雷默、桑斯坦、圖什內特等美國教授的著作中文版的面世，國內學者對美國的「政治憲法學」研究日益關注。從總體上看，阿克曼等教授的研究較之傳統上以司法審查為敘事主線的憲法學說，具有鮮明的特色，比如，在研究內容上更關注於司法過程以外的政治過程中的憲法運行，在方法上更多採用政治學、經濟學等社會科學的研究範式與理論模型，也更加強調對於宏觀意義上的憲法發展與憲政進程的經驗探求。當然，他們相互之間也存在差異，儘管在研究的整體方向上有所關聯。

不過，迄今為止，在美國，沒有文獻進行過「名分」上的界定，以闡釋作為學術流派或者體系存在的政治憲法學。因此，如果我們把阿克曼等教授的研究歸入政治憲法學，說清楚它是什麼，並不是一件容易的事情。或許，問題可以從另外一個角度來觀察和澄清，即美國語境的政治憲法學不是什麼。與抽象的正面定義不同，反向的排除式分析是具體化的、剝離性的，這樣層層剖析的認識路徑和方法維度，可能更有助於我們梳理和分辨出政治憲法學的基本理論指向以及某些明顯的學術特徵，廓清政治憲法學的面目，並在此基礎上作出一個初步的概括性學術判斷，從而為中國憲法學研究提供有益的域外經驗。本文即是這樣一個努力。

布魯斯·阿克曼，著有《我們人民》多卷本

政治憲法學不是偏離憲法學起點的研究

學術區分與歸類，可能是我們分析政治憲法學首先需要面對的問題。如果說政治憲法學需要在性質上進行一個澄清，那麼，沒有什麼比說清楚它與憲法學之間的關係更要緊與必須的了。在筆者看來，政治憲法學在歸類上屬於憲法學。作出這一判斷的理由在於：政治憲法學沒有脫離憲法學研究的知識基礎。換言之，政治憲法學與傳統憲法學共享了同一個基本假定與前提。那麼，憲法學的前提與假定到底是什麼呢？這個看似簡單的問題，仍然是需要重新說明的，因為並不是所有憲法學研究都意識到了這一前提。

如果說憲法理論和憲法實踐的展開需要一個起點，那無疑是人們對於「憲法是法律」這個判斷的同意。憲法是法律，構成了憲政的規範前提和憲法學的邏輯基礎。如果我們不能夠認同這一點，我們就不是在討論同一個事物，即你說的憲法與我說的憲法是不一樣的，我們的概念之間沒有似科學研究一般的「通約性」，就不在一個話語平台上，不存在對話和交流的空間和可能。憲法是法律，在文本上肇始於美國憲法的規定即第6條關於憲法是國土最高法條款，而憲法真正成為規範意義上的法律，要從1803年的「馬伯里訴麥迪遜案」算起。

美國是世界上第一個採用成文憲法的國家。在聯邦憲法通過之初，憲法是不是法律，有沒有實際的法律效力，更具體地說，憲法是不是與其他普通法律一樣的法律，被司法所適用，從而在法院的判決中獲得強制性的約束力，沒有現成答案可循。馬伯里案將憲法這部原始文件首次運用於司法過程，為缺乏生氣的成文憲法注入了鮮活的動力，使得憲法真正成為規範政府機器的工具，而不僅僅是寫在紙面上的憲法規則，首席大法官馬歇爾對憲法是法律這個命題進行了開創性證成，由此開啟了憲法是法律的歷史。

馬伯里案建立了三條原則：其一，憲法是國土的最高法律；其二，解釋與實施這部最高法典的實體是司法機構；其三，法院解釋對政府其他機構產生約束力。其中，至關重要的是第一條原則即憲法是國土的最高法律。這一原則意味著，憲法首先是法律，是確定的規範，是可以被實施的規則，能夠在法院的解釋和適用中獲得實在的效力，與普通法律無異，不同之處在於，憲法高於普通法律，是效力最高的法律。憲法是法律，才談得上憲法是國土最高法律，才可能用憲法去衡量普通法律，也才能得出違反憲法的法律不應該被適用的結論。所以，離開了憲法是法律這個前提，司法審查即憲法審查無以立身。馬伯里案為世人所熟知，多因為其確立了司法審查制度，但該制度的基礎和前提恰是對憲法的法律性質的認定，可惜的是，我們在大多數情況下，忽視或者遺忘了這個前提。或許也可以從另外一個角度來看待這個現象，忽視或遺忘是能夠理解的：沒有人認為這個前提還需要再論證，我們接受了成文憲法，也就接受了憲法是法律這個前提。

正是確立了這樣一個前提，憲法學和其他部門法學一樣，獲得了作為「法學研究」的可能性與獨立性。法學的責任田或自留地就是法律，憲法學也不例外。美國法學研究內容有兩大來源，一可以歸為法學教育，二可以歸為司法裁判。就法學教育而言，傳統法學院的目標是培養訓練有素的法律人，「像法律人一樣思考」是蘭德爾以來美國法學院法學教育的傳統定位，這樣的職業主義教育目標衍生了法學研究的原初關註：法律的推理和論證，也就是法律的規範（性）研究。用一句形象的話來說就是：在法言法。如果存在法律人與其他人的不同之處，那麼就是法律人對於法律的推理與論證能力，正如斯格利亞大法官所言：「人民與法官不一樣，不需要將每件事推演到其邏輯結論的極端。」所以，政治過程不同於司法過程，前者或許可以由情緒、感覺來操控，後者則必須訴諸於法律理性。

法學研究的內容也是在職業主義的背景下展開的。這也可以解釋為什麼幾乎所有的美國憲法學教材的第一章都是「司法審查」，從司法審查談起，功能意義有二：一是在法律意義上，對憲法是法律進行交代，司法審查是保證憲法作為法律發揮實際效力的機制，所以，必須先交代清楚，如果沒有這個機制，規定再多的權利都沒有實際意義，所以，司法審查被認為是保障裝置。這種結構安排與內容上的關聯性與邏輯關係，展現了憲法與其他部門法的一致性。二是法學意義上的，也就是憲法學意義上的。從更全面的角度看，司法審查，也是憲法學展開研究的基礎。這個前提或者假定是自馬伯里案就確定的，無庸置疑地處於基本性的地位，憲法學進行規範研究的基礎也是憲法是法律以及司法審查，離開了司法審查，憲法就不是法律，憲法學也失去了存在的基礎。所以必須從司法審查談起。

就司法裁判而言，案例構成了法學教育的基本素材，甚至可以說，整個的法學教育就是案例教育。不談案例談法律，可能就不是在進行法學教育，而是在進行普法教育。同樣的，不討論案例而進行法學研究，也是不可想像的，缺乏案例的支撐，任何法學研究都是無的放失的。法律的推理與論證事實上發生在司法領域，職業主義教育決定了職業主義法學的特徵。可以在案例之外研究法學嗎？美國經驗是：不可以。這兩個大來源同樣發生在憲法學領域。或許我們可以這樣說：作為整個法學研究中的一個分支，憲法學研究具備法學的要素。對於憲法是法律以及相關聯存在的司法審查這個前提，進行規範性研究的傳統憲法學是不需要專門再討論這個前提的，不需要再次論證的意思是，作為一個結論，馬伯里案的論證已經解決了這個問題，作為先例，後來的憲法發展是遵循或者依照這個先例，而憲法學則是承認和認同這個先例，更準確地說，是認同這個先例所創始的前提。總而言之，沒有憲法是法律這個前提，就沒有法律意義上的憲法，也就沒有法學意義上的憲法學。

那麼，政治憲法學是否也以傳統憲法學的這個前提為前提呢？回答是肯定的。政治憲法學同樣不需要再論證這個前提。換言之，政治憲法學的研究也在這個假定下展開，並未偏離成文憲法這個事實以及由這個事實所衍生出的結果：憲法是法律、司法審查是落實憲法是法律的機制。以阿克曼教授的研究為例，對於司法憲政問題——由司法機構承擔憲法發展之重任——這個美國1803年馬伯里案以來憲法發展的主要模式，他沒有質疑，也沒有深究法官行為的動機以及民選官員服從法官的原因，對此，有政治學家批評他，「司法政治或是司法機關作為憲政發展的積極代理人之可能性給他的規範性理論建構和歷史性敘述帶來了嚴重問題，而阿克曼竭力盡全力邊緣化這個問題。」

《我們人民：轉型》[美]布魯斯·阿克曼 著

田 雷 譯

中國政法大學出版社 2014年9月版

當然，作這樣邊緣化處理的可能性存在多種解釋，可能性之一即是：在阿克曼看來，這個假定無須論證，只須同意和堅持。阿克曼承認了這樣的假定：司法在解釋憲法問題上享有至上的權威，自馬伯里案開始就為法院和國家所接受和尊重。因此，沒有必要再進行論證。但政治學家並不這樣認為，在政治學家看來，馬伯里案確立的這個前提仍然是有問題的，不能夠被當然接受，政治學家需要重新論證，也就是需要揭示司法至上的政治基礎。

在阿克曼的著作中，我們讀到這樣的文字：「在現實中，法官們到底能在多大程度上充當自由憲政的守護人。美國的司法審查歷史悠久，經驗頗豐。但在很多問題上，歐洲的司法審查模式有著更多的值得學習之處，尤其是德國於希特勒所造成的災難過後在基本法方面的努力。」在阿克曼看來，由司法審查機制運作實踐成熟起來的司法憲政或稱司法憲政主義，是美國的一大憲政經驗，即便如此，德國的做法也不無可學習之處。

阿克曼曾經將美國與1950年之後的歐洲憲政發展歷史相比較，他認為，在司法審查功能發揮方面，德國憲法法院做得比美國聯邦最高法院更好，相較於美國最高法院的「小心翼翼」，德國憲法法院更加果斷，1958年的「呂斯案」就是一例，在該案中，憲法法院「不僅以德國普通民眾能夠立刻理解的方式澄清了『新開端』的憲法承諾，它也以一種對德國律師們特別相關的方式澄清了《基本法》，在此之前，後者一直將民事法典視為其法律傳統的核心部分，由於宣布自現在起法典必須以《基本法》闡述的觀念加以解讀，最高法院的法官們向律師與芸芸眾生兌現了『新開端』的諾言，相比之下，一直到共和黨經歷了內戰後的第二次『自由的新生』，美國最高法院沒有經常讓它們類似呂斯案一類的裁決做到家喻戶曉。」

由此可見，阿克曼的研究從來都是在司法審查存在的前提下展開的，司法審查是一個當然的制度前提，也是理論前提，否認了這一點，就等於推翻了他的理論構架的基礎。關鍵在於他提出的：「法官們到底能在多大程度上充當自由憲政的守護人」？這是一個需要討論的問題，也就是說，需要通過經驗研究，來確定和認清司法憲政與自由之間的關係，另外一個相關聯的問題就是，法官與美國憲政發展之間的因果關係，需要進行經驗研究。這樣的視角，可能就不再是「就法言法」，而是從發展的角度，從每個案例或者一系列的案例中，探尋司法審查與憲政之間的經驗聯繫，這或許就是政治憲法學關注的問題。傳統的規範研究並不處理這個問題，司法審查就是司法審查，我們只需要通過研究司法審查中法官決定的合理與不合理之處，評判他們的法律推理和論證是否周延，是否具有說服力，又在多大程度上認同與不認同這些決定。而當我們把司法看作是憲法權力中的一個分支，考察它與其他分支之間關係的時候，我們可能就擴展了傳統研究的視野，當然，這樣的考察同樣離不開案例的支持。

在阿克曼宏大敘事的研究風格中，我們可以確定的一點是，不否認前提，但需要從更廣闊的背景下去認識這個前提，而且，不僅僅要關注司法審查，還要關注憲法框架中其他權力分支對於憲法發展的作用。他指出：「如果美國人要面對由總統所造成的危險，憲法思想必須反思它自己的邊界。大多數憲法學仍然只關注司法機關，而未能理解到我們最嚴重的憲法問題存在於別處。較之於法院觀察，即便是原旨主義的轉向都是一種進步。至少，它將我們的注意力由司法機關轉向了由建國者的憲法所創設的整個制度體制。」因此，阿克曼的研究仍然是在傳統憲法學的知識基礎之上的。但他同時強調：憲法學研究必須看得更遠。

在這個問題上，桑斯坦教授有相近的認識，他指出：美國的憲法變遷過程中，法院固然作出了不少重要決定，但民選機構和公民自身也發揮了功能，只關注於司法對憲法的解釋是十分錯誤的。

歷史地看，有時某些重要的變遷跟法院根本沒有任何關係，有時關於憲法理解的變遷首先由民選分支來驅動，而最終由法院來認可，確實，有時最高法院確立新的憲法原則或者對舊原則作新的理解，但即便是它這樣做的時候，它也從來不是在社會真空中採取行動，它經常是在社會廣泛贊同之後很久再作出某個決定，比如禁止種族歧視——以法院對於校區隔離作出違憲判決為標誌——早在法院行動之前，在全國範圍內就已經獲得了強烈支持。對於南方種族隔離的廢除，最終是由政治分支完成的，而不是最高法院。可見，與阿克曼一樣，桑斯坦也是強調憲法學研究不應該僅僅停留在司法領域，而應該將研究視野放寬。但對於作為前提的憲法之法律屬性與司法審查，他是肯定的，對於這一點他毫不猶疑：每個人都同意憲法是法律。

政治憲法學不是超越經驗研究的學術近路

政治憲法學在美國的興起，並不是孤立的、偶然的現象，就產生的相應背景而言，它既是整個法學發展的一般趨勢下的結果，也是憲法學自身的特殊擴張之物。

20世紀60年代開始，美國法學出現了新的氣象。隨著經濟學的異軍突起，經濟學在整個社會科學領域處於蒸蒸日上的地位，經濟學向其他學科的滲透，形成了與經濟學相關的其他學科研究，法律經濟學就是其中之一。伴隨「經濟學帝國主義」的浪潮，經驗方法為更多的學者在法學研究中嘗試和運用。特別是近三十年來，「法學研究中的理論和經驗方面的工作已經增加，法學學術研究正在發生著清晰的變革。法學理論研究不僅能夠很恰當地運用科學方法，而且法學學術研究很長時間以來已經更加接近科學的追求，而非為了寫成案例的目的去作概括性的思考。」美國法學家尤倫教授將這一現象稱作「法學研究的日益科學化」趨勢即法學研究正在朝著更加「像科學」學科的方向發展。與傳統的「學理主義法學」不同，這是一種科學研究意義上的「經驗主義法學」。

政治憲法學正是在這樣的大背景下應運而生的。這裡的「政治」一詞的含義之一即是政治學。在美國，政治學是社會科學領域科學化研究程度很高的學科，其發達與成熟程度不亞於經濟學。我們經常聽到「經濟學帝國主義」之說，事實上，說美國存在著「政治學帝國主義」也不為過。如果我們以是否「存在一個被廣泛認同的理論核心或範式和普遍公認的經驗或實驗證實的標準與方法」來衡量一個學科的科學化程度，政治學無疑居於科學化程度高的學科之列，這或許可以解釋為什麼一位政治學家可以獲得諾貝爾經濟學獎，正如一位數學家可以獲得該獎。

政治學的經驗研究（也有學者稱之為實證研究）旨在探求不同政治現象之間的因果關係，它嚴格遵循社會科學研究的基本假定或稱作基本範式即理性選擇理論（或稱理性選擇模型）、採用方法論的整體主義或個體主義的研究思路、運用觀察、觀測、實驗、統計等具體研究方法，論證政治領域的問題。政治憲法學在方法上的特徵即是政治學研究在憲法問題上的應用，這樣的憲法學研究無疑具有了科學色彩。在這方面，阿克曼的研究最為突出，其對於研究方法的嫻熟運用、對於研究主題的自如把控，都是一種嚴格政治學學術訓練的結果，這使得他的政治憲法學研究規範、嚴謹、成熟。在某種程度上可以說，對於憲法問題，阿克曼不僅像「法律人」那樣思考，更像「社會科學家」那樣思考。這正他的過人之處，也是其貢獻之所在。

《我們人民：奠基》

[美]布魯斯·阿克曼 著

汪慶華 譯

中國政法大學出版社 2013年2月版

政治憲法學產生的另外一個背景緣自憲法學自身的特殊性。這就是「政治」一詞的含義之二即憲法的政治屬性。憲法既是實在（定）法律又是政治文件，憲法的獨特之處即在於其法律屬性與政治屬性的並存。在所有的法律部門中，憲法是政治性最強或者政治色彩最鮮明的法律，它是對國家存在的基本關係的調整，反映的是一國最根本的價值判斷和選擇。這也是為什麼只在憲法領域存在「政治」之說，我們很少聽到「政治民法學」、「政治刑法學」之類的名稱。憲法作為政治文件和作為實在法律不是矛盾的，對於憲法是政治文件的承認，並非排斥其法律屬性，反之亦然。也就是說，憲法的政治屬性與其法律屬性並不是對立的，而是可以並存的。那種把憲法作為政治宣言的政治文件的性質與憲法作為法律的規範性質相對立的認識，缺乏充分根據。

在政治與法律之間，法律優位於政治，政治在法律之下，更準確地說，政治在憲法之下，政治過程憲法化是美國成文憲法所確立的法律化政治，是對於英國政治的反動，在後者，政治優位於法律。這也是為什麼桑斯坦說：「每個人都同意認為憲法是法。如果憲法是法，那麼它超越政治之上而矗立。所有的公共官員，無論他是民主黨人，還是共和黨人，都必須遵守。」傳統憲法學在「法律人思維」的模式下，注意力集中在憲法的法律屬性上，司法過程的憲法案例是研究對象，通過對憲法案例的研究，解釋與澄清運用於現實生活的憲法規則。政治憲法學則更進一步，它不僅研究司法過程，也研究作為憲法機構的總統、國會，研究在憲法發展中發生作用的其他組織與個人。

在憲法的三個權力分支中，法院即司法是法治部門或者法律分支，總統與國會是政治部門或者政治分支，前者實踐過程被稱為司法過程或法律過程，後者則被稱為政治過程或者民主過程。相比較而言，總統與國會的政治性質更加鮮明，所以，總統與國會是政治憲法學的研究重心之所在。正如圖什內特教授所強調的：「憲法為我們的政治提供了框架」，而且，「憲法重要是因為政治重要」，這樣的認識也在克雷默教授的研究中顯現，他認為：「憲法的功能正是要定義出政治得以運作的邊界」。不僅如此，同樣是研究司法案例，政治憲法學會將案例放在更加廣闊的憲法空間去思考，同時，因為憲法的法律屬性的先在性或者優位性，政治憲法學幾乎不可能脫離具體的憲法案例去研究憲法的政治問題。

在學術進路上，政治憲法學從一開始就是經驗主義的研究。經驗研究是科學研究的特徵之一，這一研究不是依據先定的理論、範疇，以抽象演繹推導出結論，而是依據實際素材，由研究對象相互之間的關聯性——因果關係，得出結論。所謂的經驗方法可以泛指所有系統化的收集、描述、分析重要資料（信息）的技術。法學的經驗研究與傳統規範研究之間存在差異，「像一位經驗主義者一樣思考，與像一位法律人一樣思考是不同的，二者的思考模式都以縝密的分析為基礎，但法律人與經驗主義者經常有著不同的目標和路徑：法律分析將假定置於論證之上並訴諸於法律依據（合法性），總是適應於證明某個特殊的觀點，經常關注某一單個案件的特殊性，並且以得出確定性的結論為導向；相反，經驗分析將假定置於觀察之上，挑戰假定，以檢驗假設為目標，經常關注於描述整體上運作的模式，是一種持續性的事業——處理已經出現和未來調查中出現的更多新問題。……經驗研究以觀察為基礎、以檢驗假設為目標、關注於整體性結果，它是一種增量的、進行中的過程。」

可以說，經驗主義法學研究帶有鮮明的美國色彩：法律實踐與法學發展基本上是同步的，有時甚至是實踐在前、理論在後。或者可以說，經驗主義並不是學者們憑空想像出來的，而是存在著法律實踐，更準確地說是司法實踐。尤倫教授就將法律經濟學的實踐起點追溯到第二聯邦巡迴法院漢德法官1947年在「卡羅爾拖引公司案」的判決，而將法律經濟學的學術起點追溯到科斯1960年《社會成本問題》一文的發表。事實上，這樣的經驗研究，在美國有著相當久遠的歷史。當學界並沒有明確地定義或者意識到它的時候，它就已經存在而且體現在法律過程與研究中。比如，霍爾姆斯大法官的法律實踐與法學研究都是經驗主義的樣本，他的著名論斷是：法學所關注的是預測即對於法院將要做什麼的預測。今天的經驗主義法學研究，並沒有脫離這樣的傳統，與霍爾姆斯時代相比，顯著的進步之處在於：這樣的預測不僅僅是對於司法過程的預測——法官會在下面一個同類的案件中作出什麼樣的決定，而在法律的更加廣闊的領域，預測結果。比如，阿克曼的研究就沒有局限在對於最高法院憲法案例的預測，他對於美國憲政全景式的研究結果之一就是對美國憲政整體走向進行預測。

值得注意的是，科學研究在美國法學研究中的興起，不僅改變了法學研究的格局，也深刻影響著法學教育的狀況。美國傳統法學教育多集中在訓練學生的法律思維，「像法律人一樣思考」是幾乎所有法學院對新生進行入學教育時的訓詞，今天，對於理論研究的重視，客觀上將法學教育分成了兩大塊：一塊是傳統的訓練，一塊是理論研究訓練。對於這兩種訓練的不同側重，形成了具有不同特色的法學院類型，比如波士頓大學法院院即以法律人思維訓練見長，而耶魯大學法學院以訓練理論研究為優勢。更有意思的是，「二十年前，威望和學術讚譽聚集到那些研究工作對法官和律師產生明顯影響的法學學者那裡，確實如此，儘管這樣的影響是間接的，因為著述完全被廣泛用於案例教材和專著。然而，在過去的大約二十年間，法學院的學術威望來源已經改變，慣常從法律從業者的突出人物中產生的聲望不再那麼有價值，因而不再被普遍地追求。

相反，在今天的法學學者中，聲望的優勢來源是學界同行的高度尊重。當同行的尊重是法學界一個更加令人矚目的目標時，學者則從不同途徑尋求盛行於學界的這種尊重。」比如，在憲法學研究中享有較高聲譽的學者，像桑斯坦和阿克曼，受到學界同行的讚譽多於受到實踐部門的讚譽，相對而言，像凱梅林斯基教授這樣的規範研究者，其聲望可能更多地是來自於法律實務部門。這樣的情形或許也與學者的教育背景有關，那些活躍在政治憲法學研究領域的學者，比如阿克曼、桑斯坦等，在擁有法律博士學位的同時，還擁有一個社會科學或人文科學的博士學位，這樣的教育背景和學術訓練，可以使他們的研究突破傳統法學的固有限制，以社會科學的方法展開憲法學研究。

與法學學術變革相關聯的另一個跡象：聯合學位(Joint Degree)獲得者（即同時擁有J.D.學位和另外一個博士學位）出現在法學院的最高層次的求職者之中，而且不再強制性地要求一個新任職的法學助理教授在進入法學院之前要有一定的實踐經歷，這在二十年前卻是需要的。對於此種狀況，我們可以用「學術與教育的互動」來描述。在一個學術研究繁榮的社會，法學研究與法學教育之間呈現出一種良性關係，正是在這樣的關係中，學術與教育都獲得長足的發展。這何嘗不是法學的理想圖景。

《建國之父的失敗：傑斐遜、馬歇爾與總統制民主的興起》

[美]布魯斯·阿克曼 著

江照信 譯

中國政法大學出版社 2013年版

政治憲法學不是憲法價值的再判斷

價值先定或者價值預設（認同），是展開學術研究的重要條件。如果在基本價值問題上存在爭議，那麼，學術研究是很難得出建設性的結果的，或者說，根本就是無果的。之所以有「價值中立」之說，也就是這個原由，學術研究或者說科學研究在某種意義上是忽視價值的，但這並非因為價值的不存在，而是因為某些價值已經成為共識，甚至成為常識，不需要再次討論或者重述。憲法學面對的是憲法，不可能在憲法之外尋求價值，所以，憲法學研究以憲法價值作為前提是順理成章的，這也是對憲法學研究的基本要求。

在憲法價值之下（或之內）的政治憲法學研究，其目標沒有偏離憲法價值實現的最佳路徑選擇的傳統憲法學定位。在這方面，關於司法審查的爭論頗具標誌性。

不誇張地說，關於司法審查的爭論，自1803年馬伯里案判決之日起就開始了，直到今天仍在繼續。司法審查也構成了美國憲法學研究的核心或者中心話題之一（如果不是唯一話題的話）。對於司法審查的質疑，在傳統憲法學研究中，主要表現為對於法院具體案件的分析，即就司法過程來討論司法審查：認為司法審查有問題，則指出其問題所在，在哪個案件的判決上存在問題、存在什麼問題、應該改進的方向。而在某些政治憲法學研究中（比如圖什內特教授的研究），問題可能就越出了司法過程：不是說案例存在什麼問題，而是說，因為案件判決存在問題，所以根本就不應該進行司法審查。這正是同為憲法學家的凱梅林斯基教授所不能夠接受的思維方式：「但我的問題在於，是否要搬出人民憲政主義來批判最高法院的近期判決。學者可以基於最高法院的判決本身來批評這些判決，這是對於第十四修正案的錯誤解釋，不適當限制了在原意授權國會執行憲法的條款下的立法權力。如果要論證這些判決是錯誤的，根本不需要廢除或限制法院的總體權力。」

按照圖什內特的觀點，就是應該把憲法從法院拿走，這是一種形象的表述，「拿走」，不是說法院在案件審判中不再適用憲法，而是說法院對於憲法的理解（通常是在案件判決中對憲法的解釋）不應該再約束其他權力分支，或者更準確地說，他並不是反對司法審查，而是反對司法至上。不過，美國司法審查從其誕生之日起，就與司法至上相糾結，幾乎是同一個詞。或許這還不是問題的根本，根本問題在於為什麼不應該司法至上，在圖什內特看來，由立法機構來行使「至上」權力——憲法的最終解釋權——更有利於對於憲法價值的實現，這就將其研究的界限框定了：由誰在憲法問題上最終說了算，是法院還是國會抑或是其他什麼機構，其目的不在於權力的分配，而在於憲法的目標是否有效實現，比如對於個人權利的保護。

正是在這個意義上，凱梅林斯基批評圖什內特說：「公民的自由與權利可以通過政治過程得到同樣的保護，這一假定在美國歷史與當代文化中沒有依據。立法機構有時確實在保護公民的自由與權利，而法院也經常無法做到這一點。但是長期看來，司法機構在保護我們大多數的基本權利時是必不可少的, 這一點沒有疑問。」確實，沒有什麼證據能夠證明，國會在對個人權利的保護上，比法院更加「負責任」。 圖什內特顯然「高估了立法與執法分支對憲法的遵從」。在注重經驗研究的學術氛圍中，缺乏經驗的判斷——結論——是沒有說服力的，也是很難被學界所接受的。

當然，並不是所有政治憲法學研究者都如圖什內特一樣，喜歡「走極端」，阿克曼就不同。他的「二元論」的理論框架合理地解釋了憲法的一般與特殊狀態。一般就是「日常」，在日常政治下，司法過程是不可或缺的，因為政治是服從法律的——這是成文憲法的特質，政治是憲法之下的政治——受到憲法約束的政治，這就是美國人不同於英國人的選擇和決定。司法審查的功能在每個案件中顯現出來，成為憲法發展的載體。特殊就是「非常」，在非常政治下，面對需要超越法律固定程序而行動時，司法未必是有效的力量，或者說，這個時候，司法出場是不合適的，與其「法治」身份不相符合的，訴諸於立法機構，更進一步，訴諸於人民自己，或許是更適當的。區分「日常」與「非常」是阿克曼對於美國憲法史理解的結構理論，對於憲法歷史的這樣解說是有說服力的，因為眾所周知，在憲法發展的幾個關鍵的時點上，司法確實不僅沒有發揮「正能量」，反而「幫了倒忙」。

日常與非常都是存在的，而且就量的比重而言，日常遠遠多於非常，這也可以解釋為什麼兩百多年來，美國憲法在整體上是穩定的，除了那幾個關鍵的節點——憲法時刻，如果是相反的情形，那就意味著非常多於日常，即這個國家總是處於憲法時刻，這樣的情形顯然並不是美國憲法歷史的真實寫照，如果拿來描述20世紀20-40年代的中國憲政，倒是貼切的。作為集大成者，阿克曼堪稱政治憲法學的代表性人物，其宏大敘事的研究風格，將美國憲法的歷史放到更加廣闊的歷史時空上去敘述。這樣的突破，並不是否定司法和司法審查。也就是說，他的常態與變化二元結構的理論框架，建立在對於常態憲法的肯定基礎之上的，常態憲法的標誌性功能就是司法審查，是司法審查承擔了憲法發展與變遷的「日常任務」。這也是阿克曼的理論影響力之所在。不是在先定的理論下展開，而是理論需要面對實踐、解說實踐。對於社會秩序的研究是社會科學的永恆主題，也是難以駕御的主題，可以說，阿克曼對於美國憲法秩序的把握是成功的。從另外一個角度看，他事實上是對於憲法發展和憲政變遷過程中，司法以及司法之外的力量和作用的思考：每當社會發展需要憲法的新回應，憲法就會面臨新挑戰，誰、就什麼主題、在什麼時候、以什麼樣的方式來應對挑戰，實現變遷，需要進行經驗考察。這是阿克曼理論的特色和意義之一。

需要指出的是，國內學術界常有將阿克曼與德國憲法學家施密特教授相提並論者，言二者如何如何相近、又怎樣怎樣一致。在筆者看來，他們是完全不同的，沒有任何可以比較之處，將他們進行類比，是對阿克曼研究的最大誤讀。

對於美國憲法價值的秉承與堅持，是阿克曼研究的落腳點，他的價值立場與任何一位傳統憲法學者沒有兩樣。質言之，憲法是憲法學者的學術底線和邊界，阿克曼自在其內。阿克曼研究的關注點之一是將美國兩百多年來的憲法發展與美國立憲者的原初設計之間進行對照，發現其中的問題。他認為，大眾民主的發展特別是政黨政治的興起，使得總統這個憲法權力分支的危險性大大加劇：總統幾近於帝王，這是相當危險的，總統，而不是國會，成了最危險的分支。因而他對於美國政治運作偏離憲法所帶來（和將要造成）的不良後果深深憂慮，當歷史學家高唱「歷史的終結」的樂觀讚歌時，作為憲法學家的他卻冷靜地觀察和分析，發出了「美利堅共和國的衰落」的清醒警示，正是這樣冷靜的聲音，為徜徉在制度優勢中的美國人敲響了警鐘，讓美國反思自己的體制和體制的運作。他肯定製憲者的智慧，也指出他們的不足：「美德是脆弱的」，法官也不例外，特別是政治家的權術與法官的機智結合在一起時，如果為善，則社稷幸甚；如果為惡，可能是萬劫不復。

《美利堅共和國的衰落》

[美]布魯斯·阿克曼 著

田 雷 譯

中國政法大學出版社

紀念版

制憲者們所能夠為這個新生國家設計的僅僅只是粗略的規則，不可能是具體、細緻的操作細則，不可能是包治百病的藥方或者包羅萬象的放之四海而皆準的不二法門，毋寧是一個框架，一個原則。幸運的是，儘管不可能包治百病，卻讓這個年輕的國家度過了一次又一次的危機，甚至是劫難，這不能不說是一種命定，或者說是一種機緣，連阿克曼也有一種「想想就後怕」的感覺。他一方面分析建國者的失敗，一方面感慨許多危機的克服都是「純屬運氣」，「所謂『運氣』，我的意思是指因為他們愚蠢，所以我們應感到十分幸運，理由是，如果他們更聰明一些，則會發生更槽糕的情況，可能非常的糟糕。」其文眷眷、其意拳拳。在這裡，我們看到的不是一位美國憲法偶像的破壞者，而是美國憲法偶像的捍衛者、修復者。

與阿克曼的研究大相徑庭，施密特詮釋了憲法學者的別樣學術人生。按照陳新民教授的評述，如果說施氏「早年在波昂教學研究時代，仍不失作為一個公法學者所應有的執著心與學術良知」，那麼，其在納粹時代所扮演的角色則已經沒有任何可以肯定之處。不同於對總統之權的濫用時刻保持警惕的阿克曼，施氏醉心於威瑪共和的總統權力的絕對權威。他曲解威瑪憲法所規範的緊急命令制度和有關總統職權的條款規定，「混淆了人權須依法始得限制，而緊急權力依法方可行使的前提。」在他看來，將帝國法院當作憲法維護者的觀點是錯誤的，威瑪總統才是威瑪憲法的維護者，但事實證明，正是這位維護者斷送了威瑪共和。他對威瑪總統制度之濫用、緊急命令制度的質變不置批評之辭，甚至為這樣明顯背離威瑪憲法的政治現狀進行學術背書，其價值立場與威瑪憲法南轅北轍，從根本上放棄了一位憲法學者的原則定位。

可以說，當一位憲法學者將專制與極權看作是一個民主社會的出路和目標時，他就已經喪失了基本的學術立場，無論他的邏輯如何嚴密、體系如何完整、理論結構如何連貫協調，都不能夠消解其本質上的背離——或者說，是前提和方向錯了，所以與憲法價值背道而馳。當然，我們不必苛求先人，在重大的危機（或許也是機遇）面前，每個人都有為自己打算的本能，尤其在國家動蕩的年代，社會和個人的悲劇都不可避免，但無論如何，學術是有規則的，學者是有底線的。這也從一個方面解釋了為什麼施氏在戰後被德國法學界除名。可以肯定：將阿克曼與施密特相類比，既誤讀了阿克曼，也誤讀了美國的政治憲法學。

政治憲法學不是對傳統憲法學的替代

政治憲法學研究擴展了傳統憲法學的學術視野，彌補了後者只關注於司法過程的缺陷，突破了原有研究在內容與方法上的局限性，但是，政治憲法學仍然存在於憲法學的知識體系中，就像傳統憲法學也在同樣的環境中存在，政治憲法學並不以否定或者推翻傳統憲法學作為學術「出發點」或者「終極目標」，換言之，政治憲法學不是對傳統憲法學的替代。

傳統憲法學也不可能被替代，因為憲法的法律屬性不可替代。憲法首先是法律的，其次才是政治的，這是成文憲法的內在特質。不僅如此，政治性是以法律性為基礎的即憲法的政治性是有前提的，這就是美國成文憲法所確立的憲法政治：政治受到法律即憲法的約束，或者說政治在憲法之下。對於這個問題的認識，需要分析兩位教授的相關看法。

其一是圖什內特。圖什內特在其著作的導論部分開篇寫道：「憲法為何重要？……你很可能會認為，憲法重要，是因為它保護著我們的基本權利。我在這裡提供的答案是不同的：憲法重要，是因為它為我們的政治提供了一種結構。是政治而非『憲法』成為了保護我們基本權利之機制的最終的——有時也是最近的——來源。」很顯然，圖什內特對憲法意義的理解集中在了政治問題上，採用的是「不是/而是」的思維方式：不是因為基本權利，而是因為政治，決定了憲法的意義。這種絕對區分式思維的缺陷是顯而易見的：顧此失彼，失之偏頗。客觀地說，憲法的重要性既體現在保護了基本權利，也體現在規範了政治，作為憲法學研究對象的憲法，本身具有二重屬性：法律屬性和政治屬性，憲法既是法律的，也是政治的，法律與政治是憲法這枚硬幣的兩個側面，二者可謂與生俱來、如影隨形、相伴相生。強調一面而忽視另一面，是一種片面的認知方式。正如只認識到憲法的法律屬性是不可取的觀察方式一樣，只認識到憲法的政治屬性，也「不足以提供一種關於憲法重要性的完整的解釋。」

《自由革命的未來》[美]布魯斯·阿克曼 著

黃 陀 譯

中國政法大學出版社 2015年12月版

平裝本

其二是克雷默。克雷默同樣強調憲法與政治的關係以及憲法對於政治的重要意義，反對只關注憲法的法律性質以及將司法審查看作是美國憲政體制的全部內容。他認為，「無論是在憲法起源的過程中還是在我們的大部分歷史中，美國憲法都賦予普通公民在執行他們的憲法時的核心且關鍵的角色。最終的解釋權威存在於『人民自己』，法院與民選代表同樣要服從人民的判斷。在我們關於司法審查的研究中出現了『人民憲政主義』之實踐的故事。」「人民憲政主義」成為克雷默的標誌性學術命題。但對於什麼是人民憲政主義，克雷默沒有明確解釋過。從他的討論來看，人民憲政主義是與司法審查相對立的存在，人民憲政主義似乎是指人民自己——而非法院、國會等憲法機構——決定了憲法的意義、主導了憲政的進程。他的結論是：最高法院並非憲法問題的最高權威，人民自己才是。換言之，就對於憲法意義的判斷而言，是人民至上，而不是司法至上，司法應該服從人民。

由此可見，克雷默混淆了日常憲政與非常憲政的界限以及人民與司法的不同角色。不可否認，人民在非常憲政狀態即憲法變遷的重要時刻，發揮著不可或缺的推動作用，在這個意義上，人民自己或者人民自身是憲政進程的決定者，也是憲法意義的最終闡釋者。但在日常憲政中，司法作為解釋憲法的最高權威同樣不可或缺。在某種程度上，我們可以把最高法院在憲法問題上的最高權威理解為是程序意義上的，因為法律糾紛的解決需要有一個最終的決斷者，如果沒有這樣一個決斷，則必然導致無休止的矛盾、紛爭，甚至是衝突、對抗，而這顯然不是法治狀態。司法過程事實上也是平衡、調和、妥協的過程，一個最終的決定是必不可少的。最高法院就是最終決定者。這也是為什麼傑克遜大法官說：我們說了算不是因為我們正確，而是我們正確只是因為我們說了算。憲法爭議的解決也是如此。這是憲法作為法律的必然要求。因此，司法審查與司法至上同樣具有正當性。

克雷默不分場合地將憲法問題的最終權威訴諸於人民，實質上是對於司法審查和司法權威的取代，其風險在於虛化最高法院對於憲法的司法最終解釋權，並且在很長時間內影響司法審查。正如凱梅林斯基所指出的那樣，「人民憲政主義將導致未來的進步法官踐行司法節制哲學，而不是實施憲法以促進自由和平等。」人民憲政主義的主張，對於自由與平等的憲政價值而言，沒有益處，因為法院在促進平等和基本人權方面具有獨一無二的作用，尤其是對於少數群體權利的保護，只有依靠司法過程而不是依靠多數人。

傳統憲法學不可替代的另外一個理由是：法律的規範研究必不可少。憲法的法律性質決定了憲法學與其他所有部門法學研究的共同特點：憲法的規範研究是基礎，也是研究的核心和重點之所在，離開了規範研究，法學就根本不再是法學，憲法學也不再是憲法學。另外，就研究方法而言，科學的經驗研究仍然需要建立在法律的規範命題之上，法學不因其科學化而衰落其規範化，科學或許可以解釋一切，但它不是一切，非法律的科學，與法學沒有關係，因而對於法學來說是沒有意義的。憲法學也不例外。

在這裡，我們有必要澄清一種似是而非的認識，即法學研究科學化的趨勢必然以圍繞法律推理與論證展開的法學規範研究的消亡為代價，或者從另外一個角度說：經驗主義者思維必然取代法律人思維。這種判斷沒有理論和事實根據。以波斯納法官為例，波斯納是美國法律經濟學研究的集大成者，其研究的鮮明特色是經驗主義的（或者說是實用主義的），但他並沒有從根本上否定法律的推理與論證，用他的話來說：「我並不簡單地拒絕形式主義，這不僅因為世界上有諸如邏輯、數學和藝術這樣價值巨大的形式系統，而且在法律決定製作上，邏輯也可以扮演一個重要角色。我拒絕的是那種誇大的形式主義，它認為法律概念之間的關係才是法律和法律思想的精髓。」換言之，波斯納不是否定法律人思維存在的必要性，他反對的是將法律人思維推向極至，將法律的意義僅僅看作是法律概念之間的邏輯關係，以合法性為唯一目標或者唯一正確的目標，絲毫不考慮因果關係意義上的法律問題。

在一定程度上，波斯納的代表作之一《超越法律》的立意也正在於此，儘管他強調法律的科學性和政策功能，但並不意味著這樣的「超越」可以建立在無視法律的基礎之上，在他看來，「任何時候，只要一個案件不能參照先例或參照某些明確的成文法文本予以決定，司法工作就不可避免地是規範性的。但是，在沒有法律明文規定的地帶，是否用經濟學指導作出決定，這個問題應該是可以討論的，而不必深陷在政治哲學和道德哲學之中。」如果我們認為「超越法律」就是不要法律，即拋棄掉實證法的法律價值的規範判斷，以「所欲想的法律結果」為司法目標，那麼，我們就在最根本的問題上誤讀了波斯納。

《自由革命的未來》[美]布魯斯·阿克曼 著

黃 陀 譯

中國政法大學出版社 2015年12月版

精裝紀念版

結語：美國經驗與中國問題

總結本文的討論，政治憲法學不是「一切推倒重來」式的學術革命，不是憲法學的「改弦更張」，而是憲法學學術譜系的一個擴展。在縱向上，政治憲法學以憲法學的起點為起點，沒有脫離憲法學的知識基礎和話語體系，也不曾偏離普遍認同的憲法價值；在橫向上，政治憲法學關注於對整個憲法過程的經驗研究，把憲法學研究對象「平攤」開來，探求司法以及司法之外的憲法行為，也放大了憲法學的科學特徵。由此可見，政治憲法學對憲法學學術研究的進步意義是顯著的。

政治憲法學的研究繁榮了憲法學。學者們之間的交流也因這樣的繁榮獲得了更加豐富的資源。學術之爭主要是觀點之爭，在共享一個知識基礎、價值立場的大前提下，方法是各自的選擇，觀點是自己的判斷，學者之間的溝通不存在障礙，沒有所謂的「雞同鴨講」的尷尬。觀點紛呈，卻不失據，彼此商榷，相互切磋。圖什內特與凱林梅斯基之間的爭鳴就是如此。圖什內特喜歡把話說得絕對，並不似阿克曼那樣，在自己能夠判斷、駕馭的範圍內，得出結論。當圖什內特激進地要將憲法從法院拿走的時候，他忽視了其判斷的經驗基礎。

在這裡，凱梅林斯基質疑圖什內特的正是他的觀點。這一批評抓住了政治憲法學的「七寸」：在一個人的憲法權利受到侵害的時候，你指望他從人民那裡獲得救濟嗎？這不僅是對於所謂的「人民憲政主義」的批評，也是對於政治憲法學局限性的揭示——無論經驗研究如何證明了和證實了其他憲法機構——比如總統、國會，甚至是社會公眾在憲法變遷和憲政進程中發揮了怎樣的重要功能，但個人權利的保護始終離不開法院，如果說人民憲政主義的積極意義在於看到了司法憲政主義之外的存在，但是其缺陷在於否定司法憲政主義，那麼，政治憲法學也是如此，這也是為什麼嚴格的政治憲法學研究，比如阿克曼的研究，從來不曾有過這樣的虛妄的學術雄心，他首先承認司法審查，承認司法憲政存在的不可或缺的功能，日常政治的運作，就是以司法機構對於憲法的適用來進行的，離開了這個前提，美國憲政就是一個日日處於「憲法時刻」的憲政，但那樣的憲政是不是美國憲政，可能就是一個疑問了，更準確地說，是不是美國人想要的憲政，就不得而知了。

在十年左右的時間裡，圖什內特教授不斷修正自己的觀點，從絕對的否定司法審查到溫和地肯定司法審查，其觀點的說服力和合理性也在增強。是不是因為凱林梅斯基的批評促使了圖什內特的轉變，我們無從得知，但有一點是肯定的：學術共同體內規範、有序的學術爭論有助於認識的澄清，也正是在這個過程中，學者的進步，與學術的發展、知識的增量，是同步的。

不過，無論我們對於美國的政治憲法學研究抱有多大的學術尊重，也改變不了一個事實：作為「流派」的政治憲法學從來就不曾被美國的憲法學界所明確提出、認定過，更談不上存在作為學術標籤的「出生證」。這多少讓我們覺得有些「失落」，因為政治憲法學研究的影響之深遠、對憲法學貢獻之巨大，竟然是在「無名無分」的狀態下悄然完成的。但這樣的狀態又何嘗不是憲法學的美國風格或者法學的美國風格。由此想到中國憲法學。在方法尚未確定、範疇尚未釐清、目標尚未明晰的情況下，就徑直宣布「XX憲法學」的誕生，真是頗具「中國特色」。與美國學者做得比說得多、實大於名的習慣相比，我們似乎更加熱衷於名號。唯名與唯實真是一對對比鮮明的存在物。那麼，事實上我們的憲法學又是怎麼樣的呢？在此，我們只需要反思一個基本問題即中國憲法學研究的起點在哪裡？這個問題也可以轉化成：什麼是中國憲法學的基本共識？

中國現行憲法是成文憲法的事實，在客觀上已經回答了憲法學的起點問題：中國憲法是法律，這也是中國憲法學研究的基本前提。然而，學界對於中國憲法是法律這個前提的認同度是值得懷疑的。或者說，對這個問題的認識，憲法學者並不全然是清晰的。如果說一些學者原來的認識是清晰的，那麼，最高人民法院2008年對齊玉苓案批覆的廢止決定，使得他們不再對憲法是法律這個命題抱有希望或者幻想。他們幾乎不去反思和深究最高法院廢止決定的憲法問題，而是陷入了一種幾近「一切到此為止」的落寞狀態，在夾雜著「失敗論」、「盲目論」、「挫折論」等等諸種聲音中，學者們似乎從學術上判定了這個問題的「死刑」：中國憲法不是美國憲法，也不是世界上任何一個成文憲法國家的憲法，不能夠像普通法律那樣為司法過程所適用。還有一些學者索性提出「憲法未必是法律」的判斷，他們另闢蹊徑，似乎從歐陸作家抽象的理論（比如人民主權）中尋找到了表面的和解，而認識不到成文憲法本身就是人民主權的文字表達，成文憲法通過之日即是人民主權休眠之時。

更有學者用英國實踐來解答中國問題，他們忘記了一個基本的事實：與英國的不成文憲法不同，中國憲法是成文憲法。1982年憲法的突出進步之處就是歷史性地將憲法定性為法律，從而承襲了憲法是法律的成文憲法特質。不僅如此，1999年法治原則入憲，更加強化了1982年憲法的法律性質。憲法的統治而不是議會的統治，是成文憲法之政治與不成文憲法之政治的根本區別。……凡此種種，不一而足，中國憲法學看似繁盛與富足的背後是共識的缺失與困頓。衡量學術研究的成熟程度存在多元的標準，但有一點是確定的：學術共同體共享一個知識基礎即存在一個被學界廣泛認同的理論核心或範式。這也是科學研究的基本要素之一。共識的重要性，可能是任何一個學科都不能夠迴避的，處於轉型時期的中國憲法學需要認真對待。如果我們仍然在基礎問題上糾葛，缺乏共同接受的基本判斷，那麼，我們的研究就很難擺脫原地徘徊的局面，更談不上在科學研究的層面實現知識的增量，儘管表面上熱鬧非常。或許，是時候回到起點、回歸常識、回應中國憲法學的真問題了。

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